41/1997, de 24.11.1997

Número do Parecer
41/1997, de 24.11.1997
Data de Assinatura
24-11-1997
Número de sessões
1
Tipo de Parecer
Informação-Parecer
Iniciativa
PGR
Entidade
Procurador(a)-Geral da República
Relator
SOUTO DE MOURA
Descritores
DECLARAÇÃO DE INTENÇÕES
UNIÃO EUROPEIA
SOFT LAW
DIREITO COMUNITÁRIO
GENTLEMEN'S AGREEMENT
ÓRGÃO DE SOBERANIA
TRATADO
ÓRGÃO CONSTITUCIONAL
ACORDO INTERNACIONAL
COOPERAÇÃO INTERNACIONAL
GOVERNO
COMPETÊNCIA POLÍTICA
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS
NEGOCIAÇÃO DE TRATADO
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
PORTUGAL
HUNGRIA
INFORMAÇÃO
Conclusões
A) Em paralelo com os tratados clássicos surgem com cada vez maior frequência formas de relacionamento internacional que se inscrevem no chamado "soft law", e que compreendem o "gentlemen's "agreement" os "acordos informais" ou as "declarações de intenções", caracterizados, fundamentalmente por não produzirem efeitos jurídicos vinculativos;
B) O acordo celebrado entre os Ministérios da Justiça do Reino de Espanha e da República da Hungria, objecto de consulta, não se apresenta com a natureza de um tratado bilateral, fonte de direito internacional público;
C) De um ponto de vista técnico-jurídico, não se vê qualquer obstáculo a que o Ministério da Justiça do Governo português subscreva um acordo informal semelhante, com pequenos ajustes de adaptação à realidade portuguesa.
D) A necessidade, conveniência ou oportunidade dessa iniciativa, releva de motivações de cariz político que nos não cumpre apreciar.
Texto Integral
 Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República,
Excelência:
 
I
O Senhor Chefe do Gabinete do Ministro da Justiça solicitou informação-parecer urgente sobre a possibilidade, no plano técnico-jurídico, de Portugal subscrever declaração idêntica à "Declaración de intenciones sobre cooperación entre el Ministerio de Justicia de la República de Hungria y el Ministerio de Justicia del Reino de España", de que foi remetida cópia.
Vossa Excelência ordenou a distribuição de tal "Informação-Parecer" que cumpre pois emitir.
 
II
Comecemos por transcrever, depois de traduzido, o texto da "Declaração de Intenções" em referência:
"Declaração de Intenções sobre cooperação entre o Ministério da Justiça da República da Hungria e o Ministério da Justiça do Reino de Espanha,"
O Ministério da Justiça da República da Hungria e o Ministério da Justiça do Reino de Espanha,
- guiados pela vontade de levar por diante a aplicação na prática das disposições do Tratado de Amizade e Cooperação assinado em Fevereiro de 1992 entre o Reino de Espanha e a República da Hungria,
- desejando estimular as relações jurídicas entre os nossos Estados e intensificar a cooperação entre ambos os Ministérios em proveito mútuo.
 
 
ACORDAM
1. Os Ministérios da Justiça da República da Hungria e do Reino de Espanha trocarão mutuamente informações sobre as principais modificações legislativas ocorridas em cada um dos países.
2. Ambos os Ministério trocarão regularmente informações sobre o trabalho dos órgãos constitucionais e o funcionamento dos Tribunais Judiciais.
3. Qualquer das partes poderá enviar à outra peritos com o fim de estudar o funcionamento dos órgãos constitucionais e dos Tribunais Judiciais.
4. Ambos os Ministérios promoverão o relacionamento entre os profissionais do direito e as instituições dos dois Estados.
5. O Ministério da Justiça de Espanha, no âmbito das suas competências, facilitará a aproximação da República da Hungria às instituições da União Europeia, promovendo especialmente o intercâmbio de informação e experiências sobre a elaboração do direito da União Europeia e a adaptação da legislação interna. Para tanto, o Ministério da Justiça de Espanha participará, na medida das suas disponibilidades orçamentais e de pessoal na habilitação e formação dos profissionais do direito húngaros sobre o direito da União Europeia.
6. Ambos os Ministérios procurarão ampliar a sua cooperação a outros aspectos não mencionados na presente declaração de intenções, que estejam dentro do domínio das suas competências.
7. A presente declaração de intenções será válida por tempo indeterminado e entrará em vigor na data da sua assinatura."
 
III
1 - Como questão prévia à abordagem do conteúdo do documento transcrito, cumprirá delimitar a natureza e alcance da "Declaração de Intenções" que originou a presente informação-parecer.
A "Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados" de 22 de Maio de 1969, refere no nº 1 do seu artigo 2º que, para os fins da Convenção, a expressão "tratado" designa "um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer esteja consignado num documento único, quer em dois ou vários instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominação particular".
O artigo 3º da Convenção acrescenta, porém, que acordos internacionais concluídos entre Estados e outros sujeitos de direito internacional, ou só entre estes, ou os acordos internacionais em forma não escrita, não são afectados no seu valor jurídico por a Convenção se lhes não aplicar, em princípio. Enuncia, no entanto, as condições da sua aplicação possível a tais instrumentos de direito internacional.
A doutrina tem assinalado a necessidade de se conseguir uma definição de tratado, mais rigorosa, convido os autores, para o efeito, na reunião dos seguintes elementos essenciais: um acordo de vontades, estabelecido entre sujeitos de direito internacional que agem em tal qualidade, e de que resulta a produção de efeitos jurídicos. (1)
A propósito deste último requisito essencial, tem-se dito que a produção de efeitos jurídicos respeita à produção desses efeitos ao nível do direito internacional, o que pressupõe que as partes contratantes quiseram vincular-se com base no direito internacional público (D.I.P.). Excluem-se pois da noção de tratado os casos em que a intenção das partes tenha sido comprometerem-se politicamente, de um ponto de vista moral, ou à luz de regras de direito privado.
 
2- É por isso que se vem distinguindo, ao lado dos tratados propriamente ditos, e seja qual for a designação que estes recebam (convenção, acordo, pacto, carta, estatuto, constituição ou declaração), outros actos, frequentes nas relações internacionais entre Estados, que também formalizam a expressão de uma vontade destes.
Fala-se então, sobretudo na doutrina anglo-saxónica, de "soft law", para designar instrumentos de regulação internacionais não juridicamente vinculativos. O âmbito da "soft law" socorre-se de um critério substancial, e é assim que os tratados formalmente celebrados como tais, podem conter disposições que consagram obrigações genéricas e resoluções voluntariamente assumidas mas não vinculativas ("legal soft law"). Mas, em regra, a "soft law" exprime-se através de declarações de intenções, códigos de conduta produzidos por organizações internacionais e regionais, ou declarações individuais, como as produzidas por profissionais de vários países pertencentes a um certo sector, com o objectivo de articular princípios internacionais ("non legal soft law").
Tem-se exigido como requisito da "soft law" traduzir-se em forma escrita. Por outro lado, assiste-se nos últimos anos a um enorme incremento deste tipo de expedientes. Na base dessa utilização poderá estar o carácter sensível ou confidencial de certos assuntos, ou, simplesmente, a vantagem em evitar os mecanismos excessivamente solenes e morosos do tratado clássico, (2) sendo no domínio das relações económicas internacionais que a expansão da "soft law" mais se faz notar (3).
A expressão "declaração de intenções" aproxima-se visivelmente a designação alemã "Absichtserklärung" que, no âmbito da doutrina alemã de D.I.P., corresponde a uma actuação, a que se atribui a nota característica de "não fundar de forma directa nenhuma vinculação jurídica" (4).
A designação que mais generalizadamente se vem adoptando é porém a de "gentlemen’s agreement", para designar o mesmo tipo de comportamento correspondente aliás a uma importante parcela da "soft law". Em rigor, na "declaração de intenções" sobreleva o paralelismo das mesmas, enquanto que o "gentlemen’s agreement" tem um carácter mais sinalagmático. Cremos, porém, poder assimilá-los no essencial à mesma realidade.
Ao "gentlemen’s agreement" se referem entre nós, por exemplo Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros, como acordos baseados na honra, produtores unicamente de efeitos morais e não jurídicos (5). E Azevedo Soares, não sem deixar de assinalar as dificuldades práticas daí advindas, esclarece que "Estes acordos de cavalheiros são concluídos entre representantes governamentais em seu próprio nome, ou seja, sem a intenção de vincular os respectivos Estados". (6)
Nguyen Quoc Dinh, aponta duas dificuldades importantes na figura do "gentlemen’s agrement", enquanto acordo de dirigentes políticos que não vinculam os Estados que representam no plano do direito, e cujo respeito se impõe aos signatários só como questão de honra ou de boa fé. É que a exclusão da figura do âmbito do jurídico não será, para aquele autor, tão pacífica como isso. Por outro lado, tratando-se de acordos "homem a homem", e não celebrados portanto por sujeitos de direito internacional, seríamos confrontados com uma realidade que se situaria fora da esfera do D.I.P. Por isso é que a definição que propõe para o "gentlemen’s agreement é a de instrumento resultante de uma "negociação entre pessoas habilitadas a comprometer o Estado, e chamadas a enquadrar as relações deste, sem no entanto terem um efeito obrigatório" (7).
Este efeito não obrigatório dos actos concertados não convencionais tem como consequência imediata a não submissão respectiva ao direito dos tratados, e à sua regra fundamental "pacta sunt servanda". O seu desrespeito não implica a responsabilidade internacional dos seus autores, nem autoriza o recurso a qualquer instância jurisdicional.
Acontece porém que, apesar de não obrigatórios, os acordos em questão, por um lado, aumentaram exponencialmente nos últimos tempos, como já acentuou, e, por outro, não se pode dizer que na prática sejam menos respeitados ou menos vinculantes que os tratados clássicos (8).
Tudo isto fez repensar a questão de se fazer equivaler "não obrigatório" a "não jurídico". Desenharam-se então duas tendências: de um lado aqueles que entendem estar-se perante compromissos tão só políticos ou morais, (9) e, do outro, todos quanto acham que, à semelhança das recomendações das organizações internacionais, os actos concertados não convencionais, sem serem obrigatórios , estão sujeitos ao D.I.P., e têm um alcance jurídico longe de ser desprezível. É o caso do autor antes referido, Nguen Quoc Dinh para quem o alcance jurídico deste tipo de actos se cifra no seguinte:
"- Sem ficarem vinculados pelas suas disposições, os Estados estão vinculados ao princípio da boa fé; o seu desrespeito não implica "ipso facto" a responsabilidade do autor da falta, mas o acto concertado não convencional pode ter criado expectativas, as quais podem autorizar o outro interveniente a fazer funcionar o "princípio de estoppel" (10).
- mesmo os autores mais reservados quanto à submissão destes instrumentos ao direito internacional admitem que a sua conclusão impede os Estados signatários de invocar a excepção de incompetência nacional no domínio em que intervieram e que um pedido de execução emanado de um Estado parte não constitui uma ingerência ilícita nos assuntos dos Estados; também não pode ser considerada como um acto não amigável;
- Sobretudo, tal como as recomendações das organizações internacionais, os actos concertados não convencionais têm um valor permissivo, no sentido de que neutralizam a aplicação de uma eventual regra anterior nas relações entre signatários: se não podem exigir a aplicação das disposições que contêm, podem ao menos respeitar o que foi combinado e os seus parceiros não lho podem censurar, mesmo se tal execução vai contra certas regras pré-existentes do direito internacional.
- aliás, tal como os tratados ou as resoluções das organizações internacionais, os actos concertados não convencionais podem contribuir para a formação de regras consuetudinárias" (11).
Michel Eisemann também se situa nesta linha doutrinária de atribuir efeitos jurídicos aos "gentlemen’s agreement", apesar de os não considerar juridicamente vinculativos.
Para este autor, trata-se de acordos internacionais informais celebrados por dois ou mais Estados criando direitos e obrigações recíprocas insusceptíveis de fundar imediatamente a responsabilidade internacional das partes (12). Socorrendo-nos da lição deste autor, interessa por último, precisar melhor, o critério prático distintivo para se saber se se está perante um tratado clássico, ou, pelo contrário, perante um "pacto informal", um "gentlemen’s agreement", ou uma "declaração de intenções".
Haverá inúmeros casos em que as diferenças se esbatem de tal modo, que o sinal de se estar perante um ou outro tipo de figuras resulta do que se puder apurar sobre a intenção das partes. Não falta aliás quem, na própria definição de "gentlemen’s agreement" introduza esse elemento intencional (13).
Ora, é duvidoso, em muitos casos, que do próprio texto redigido se retire o seu carácter de vinculação jurídica imediata, havendo então que lançar mão de outros elementos.
"A intenção das partes pode ficar claramente expressa aquando da conclusão do acto, inscrita no documento (eventualmente pela menção de não registo por força do artigo 102.º da Carta (14), inferida do forum de negociação (por exemplo dos grupos de trabalho do G.A.T.T.), ou, mesmo ainda, deduzida da prática internacional. É em virtude da vontade das partes que o acordo informal não acarretará efeitos idênticos aos que implica um tratado internacional, e é porque não está vocacionado para ser um tratado, que o "gentlemen’s agreement" produzirá, para as partes, direitos e obrigações de uma natureza específica" (15).
3. - O acordo ora em apreciação surge claramente, a nosso ver, inscrito no supra referido sector da "soft law".
Já se acentuou que a designação atribuída a um tratado como fonte de D.I.P. varia muito, e pode ser, inclusivamente, a de "declaração". Mas também já ficou dito que não é só ou parcialmente à custa de tal designação que se chegará à conclusão de se estar ou não perante um mero acordo informal. A expressão "declaração de intenções" não se prende necessariamente com tomadas de posição unilaterais, individuais ou colectivas, antes se compatibiliza com a assunção de obrigações recíprocas. Também no documento em apreço aflora, em todos os pontos menos no quinto, o carácter sinalagmático ou de reciprocidade do acordo. Daí que a designação de "declaração de intenções" apontada pudesse ser substituída pela de "acordo informal" "acto concertado não convencional", ou "gentlemen’s agreement", sem dificuldade.
De sublinhar que se há tratados clássicos que se apresentam com a designação de "declaração", a expressão "declaração de intenções" muito dificilmente se compaginará com a celebração de um tratado. Eis pois, neste caso, um elemento literal que conforta a posição tomada.
Numa perspectiva programáticas literal, vê-se ainda que as expressões utilizadas, meramente programáticas, estão dotadas de um certo grau de vaguidade, que se coaduna com a simples declaração de intenções. Diz-se que os dois países "se informarão mutuamente", "trocarão regularmente informação", "poderão enviar peritos", "promoverão as relações entre profissionais" "procurarão ampliar a sua cooperação". E, da parte só de um dos países envolvidos, o acordo implica que, no âmbito das suas competências, ele "facilita a aproximação" do outro às instituições europeias.
O que nos parece decisivo, no sentido de excluir no caso, estar-se perante um tratado, é o facto de o acordo ser celebrado entre os Ministérios da Justiça de Espanha e da Hungria e as únicas entidades referidas serem sempre tais Ministérios.
Ora, os tratados são celebrados entre sujeitos de direito internacional e agindo nessa qualidade. Se o acordo em apreço fosse um verdadeiro tratado seriam os Estados espanhol e húngaro a figurar como o tendo celebrado (16).
 
IV
Na linha do que dito fica, quando somos interrogados "sobre a possibilidade, no plano técnico-jurídico, de Portugal subscrever declaração idêntica", encaramos a referência a Portugal como sendo feita ao Ministério da Justiça do Governo português e não ao Estado português. Ou seja, do que se tratará é de saber, se do ponto de vista jurídico, há possibilidade de os Ministérios da Justiça português e húngaro subscreverem uma "declaração de intenções" semelhante à que teve lugar entre os congéneres espanhol e húngaro.
Nos termos do artigo 197º n.º 1 al. b) da Constituição da República Portuguesa, compete ao Governo, no exercício de funções políticas, negociar e ajustar convenções internacionais, sabido que na terminologia constitucional o termo "convenções" abrange os tratados bilaterais. Por outro lado, de acordo com a alínea d) do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 529/85, de 31 de Dezembro, a condução das negociações internacionais é atribuição do Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE).
A concepção, elaboração e redacção dos tratados, é levada a cabo, no terreno, através de ministros plenipotenciários.
E, para efectivação da assinatura respectiva, carecem os ministros plenipotenciários de autorização prévia e expressa do Conselho de Ministros, hoje do Primeiro Ministro por delegação, de acordo com os nºs 3 e 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 17/88, de 7 de Abril. A aprovação dos tratados compete à Assembleia da República nos casos previstos na alínea i) do artigo 6º da Constituição, ou ao Governo, de acordo com a alínea c) do artigo 197º da mesma Constituição. À aprovação se seguirá a ratificação ou assinatura do Presidente da República, a referenda do Governo e a publicação, tendo em conta, respectivamente , a al. b) do artigo 134º e alínea b) do artigo 135º, o artigo 140º e o n.º2 do artigo 8º, todos da Constituição da República.
A tramitação que vem de referir-se não tem obviamente que ter lugar tratando-se de uma declaração de intenções, que se caracteriza, entre o mais, pela ausência de vinculação jurídica a uma forma específica. Daí que, no plano técnico-jurídico, a possibilidade de realização de um acordo como referido, apenas com a intervenção do Ministério da Justiça português, não nos parece defrontar com obstáculo algum.
De um ponto de vista político caberá ao Ministério da Justiça ponderar a necessidade, conveniência ou oportunidade da prática do acto. E, essa prática, não deverá perder de vista que a condução da política geral do país, e portanto também da política externa, compete ao Governo, enquanto órgão, e que o Ministério dos Negócios Estrangeiros exerce as suas atribuições no domínio da política internacional e da cooperação internacional (17). Poderá então por-se a questão da necessidade de coordenação ministerial, se a competência do Governo for, no caso em apreço, exercida individualmente através de um seu membro.
Resta aduzir que a própria falta de efeitos jurídicos vinculativos que caracteriza as "declarações de intenções" mal se coadunaria com uma vinculação jurídica, desta feita relativa à realização dessa declaração de intenções. E quanto aos efeitos que resultem dos actos em causa, ou se entende que relevam apenas do domínio da honra e se inscrevem assim num nível exclusivamente ético, ou se admite, como se viu, que se trata de actos sem consequências jurídicas vinculativas, mas que interessam ao D.I.P. e que têm consequências jurídicas mediatas. A evolução da prática internacional e do D.I.P. levam a que nos inclinemos para esta última posição.
 
V
Demos uma resposta afirmativa, de um ponto de vista técnico-jurídico, à questão da possibilidade de realização de um acordo semelhante ao apresentado, tendo em conta o tipo de instrumento perante o qual se está.
Importará de seguida fazer uma referência a possíveis implicações da adopção de declaração com conteúdo igual, a celebrar pelo nosso Ministério da Justiça.
A "declaração de intenções" em apreço desenvolve-se em dois vectores diferenciados: o do estreitamento dos laços de cooperação entre os Ministérios da Justiça em causa, numa base de reciprocidade, e o do favorecimento unilateral de melhor acesso da República da Hungria ao conhecimento das instituições e direito da União Europeia.
Quanto ao primeiro aspecto, afigura-se-nos de ponderar o compromisso traduzido em troca regular de informação sobre o "trabalho dos órgãos constitucionais" (ponto 2).
É que, se no ponto anterior já se contempla a informação relativa às mudanças legislativas, parece dever encarar-se o trabalho dos órgãos constitucionais, de que se quer dar informação, como um trabalho não legislativo. Na sua abrangência, a expressão pode significar um compromisso excessivo, a que se poderia obviar, por exemplo, dizendo:
"Ambos os Ministérios seleccionarão regularmente informação sobre o trabalho dos órgãos constitucionais e o funcionamento dos tribunais, que fornecerão mutuamente".
De notar que o conceito de órgãos constitucionais, segundo a Constituição Espanhola, não coincide com a realidade que lhes corresponde na nossa Constituição, que são os "órgãos de soberania" ou, se se quiser, os órgãos constitucionais em sentido estrito.
Refere o artigo 110º da Constituição da República no seu nº 1 que são órgãos de soberania o Presidente da República, a Assembleia da República, o Governo e os Tribunais. Comentando este preceito escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira (18):
"I. No nº 1 individualizam-se os órgãos de soberania, tornando claro o princípio da tipicidade constitucional dos órgãos de soberania: só são órgãos de soberania aqueles que como tal são imediatamente criados e considerados pela Constituição. A designação de órgão significa que se trata de sujeitos com competências constitucionais, com a finalidade de desempenharem as tarefas e funções constitucionalmente definidas. Por sua vez, justifica-se a sua caracterização como órgãos de soberania porque a eles são constitucionalmente atribuídos um certo número de "poderes soberanos" (cujo objecto é constituído pelas actividades dos órgãos que exercem esses poderes: legislativo, executivo, judicial, de política e de revisão constitucional), que, no seu conjunto, integram a soberania interna do Estado.
II. Além da qualificação formal como órgãos de soberania feita pela Constituição, deve tentar-se a caracterização material destes órgãos, pois são eles que, através da sua posição e artigo articulação com outros órgãos, contribuem decisivamente para a determinação da forma de governo adaptada pelo Estado em determinado momento histórico. Os órgãos de soberania, materialmente entendidos, correspondem àquilo que a moderna doutrina designa por órgãos constitucionais em sentido restrito. Em sentido amplo, são órgãos constitucionais todos os mencionados ou referidos pela Constituição, mas em sentido restrito consideram-se órgãos constitucionais apenas aqueles que revestem cumulativamente as seguintes características: (a) existência, posição institucional e competências essenciais imediatamente constituídas pela Constituição (são órgãos imediatos, na terminologia tradicional); (b) faculdade de auto-organização interna; (c) posição de equiordenação relativamente aos outros órgãos de soberania, independentemente das relações extra e intra-orgânicas estabelecidas pela própria Constituição.
III. Os órgãos de soberania são órgãos constitucionais e são órgãos do Estado. Mas não esgotam nem uma nem outra dessas categorias. Na Constituição prevêem-se outros órgãos do Estado, em sentido próprio, que não são órgãos de soberania. Exemplos: Provedor de Justiça (artigo. 23º), Alta Autoridade para a Comunicação Social (artigo. 39º), Conselho Económico e Social (artigo. 95º), Conselho Superior da Magistratura (artigo. 220º), Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (artigo. 219º-2), Procuradoria-Geral da República (artigo. 222º). E existem vários órgãos constitucionais, que não são órgãos de soberania, nem órgãos do Estado, em sentido próprio (v.g. órgãos das regiões autónomas e do poder local). Para além disso, existem ainda outros órgãos e entidades previstos na Constituição que nem sequer são órgãos do Estado, em qualquer sentido, como os partidos políticos, os sindicatos, as comissões de trabalhadores" (sublinhado nosso).
Se a Constituição Espanhola não contém preceito equivalente ao artigo 110.º, n.º 1, do nosso diploma fundamental, que enumere os órgãos de soberania ou os órgãos constitucionais em sentido estrito, não deixa a doutrina do país vizinho de se lhes referir, para os considerar "órgãos criados e regulados pela Constituição, cujas relações configuram a forma de Governo. São essenciais para a existência do Estado e encontram-se no vértice da organização estatal em situação de paridade jurídica. Juntamente com estes órgãos constitucionais em sentido estrito, a Constituição pode contemplar outros órgãos, a que a doutrina italiana chama "de relevância constitucional", que não são coessenciais à forma de governo. Consideram-se geralmente órgãos constitucionais o Chefe do Estado, as Câmaras legislativas, o Governo (se for o caso, os Ministros), com frequência o órgão colegial que se encontra à cabeça do poder judicial e, nos Estados em que exista, o Tribunal Constitucional. Órgãos constitucionais na Constituição Espanhola de 1978 são: o Rei (título II); as Cortes Gerais (título III); o Governo (título IV); o Tribunal Constitucional (título IX); e o Conselho Geral do Poder Judicial (artigo 122.º). Órgãos de relevância constitucional que completam o esquema de coordenação de poderes, são o Conselho de Estado, o Tribunal de Contas e o Provedor de Justiça." (19)
Vê-se pois que, à excessiva abrangência veiculada pela expressão "órgãos constitucionais", para que se estabeleça em relação ao trabalho de todos eles um compromisso de informação, acrescerá a possível falta de coincidência entre o que entre nós se entende por órgãos de soberania, e a realidade que parece corresponder-lhes em Espanha, os órgãos constitucionais em sentido estrito. Mencione-se a título de exemplo, que enquanto que o Conselho Geral do Poder Judicial espanhol cairia na alçada dos órgãos constitucionais em sentido estrito, e os tribunais em si, não, passar-se-á o contrário entre nós. Os tribunais é que são, em si, órgão de soberania, e o Conselho Superior da Magistratura Judicial não, tal como aliás o Conselho Superior do Ministério Público, sub-órgão da Procuradoria-Geral da República, ela também só órgão do Estado.
Esta falta de coincidência rigorosa quanto aos órgãos que estiverem em causa, pode relevar também no ponto 3 do Acordo, a propósito da visita de peritos para estudarem o funcionamento dos órgãos constitucionais e dos tribunais.
Seria pois preferível, a nosso ver, onde se referem os órgãos constitucionais e os tribunais, falar-se der órgãos constitucionais, incluindo os tribunais.
2. O ponto nº 5 refere-se à promoção da aproximação da Hungria às instituições da União Europeia devendo o Ministério da Justiça português, no caso de subscrição do acordo, promover especialmente o intercâmbio de informação e experiências, a propósito do direito da União e modificações da legislação interna.
O texto salvaguarda que aquela tarefa de aproximação será levada a cabo pelo Ministério "no âmbito das suas competências." E quanto ao trabalho de formação dos profissionais húngaros, também se acautela que tal será concretizado, na medida das disponibilidades orçamentais e de pessoal do Ministério.
A "Declaração de Intenções" subscrita pela República da Hungria e pelo Reino de Espanha inscreve-se no desenvolvimento do Tratado de Amizade e Cooperação assinado em Fevereiro de 1992 entre os dois países. Não se conhece a existência de tratado equivalente celebrado entre a Hungria e Portugal. Há, no entanto, um estritamento recente das relações entre os dois países (20).
E o relacionamento entre Portugal e Hungria terá que ter em conta não só interesses comuns, ou características semelhantes dos dois países - recorde-se que são países com áreas e populações muito próximas (21) - como, sobretudo, o facto de a Hungria vir a tornar-se, a curto prazo, membro da União Europeia.
Portugal ratificou o "Acordo Europeu que cria uma associação entre as comunidades europeias e a República da Hungria" assinado em Bruxelas a 16 de Dezembro de 1991 (22). Face à "Declaração de Intenções" em apreço interessará ter em conta, nomeadamente, o disposto nos seguintes preceitos:
 
"Artigo 67º
As partes contratantes reconhecem que a integração económica da Hungria na comunidade está essencialmente subordinada à aproximação entre a actual e a futura legislação desse país e da Comunidade. A Hungria velará por que a sua futura legislação seja, tanto quanto possível compatível com a legislação comunitária.
 
Artigo 68º
A aproximação das legislações abrangerá, em especial os seguintes domínios: legislação aduaneira, direito das sociedades, direito bancário, contabilidade e fiscalidade das empresas, propriedade intelectual, protecção dos trabalhadores no local do trabalho, serviços financeiros, regras de concorrência, protecção da saúde e da vida das pessoas, animais e plantas, legislação alimentar, protecção dos consumidores incluindo a responsabilidade do fabricante, fiscalidade indirecta, regras e normas técnicas, transportes e ambiente.
 
Artigo 69º
A assistência técnica que a Comunidade fornecerá à Hungria para a realização destas medidas pode incluir:
- O intercâmbio de peritos;
- O fornecimento de informações;
- A organização de seminários;
- A realização de actividades de formação;
- A ajuda a tradução de legislação comunitária nos sectores relevantes".
Conclusão:
VII
Em face das considerações precedentes oferece-nos concluir:
a) Em paralelo com os tratados clássicos surgem com cada vez maior frequência formas de relacionamento internacional que se inscrevem no chamado "soft law", e que compreendem o "gentlemen’s agreement" os "acordos informais" ou as "declarações de intenções", caracterizados, fundamentalmente por não produzirem efeitos jurídicos vinculativos;
b) O acordo celebrado entre os Ministérios da Justiça do Reino de Espanha e da República da Hungria, objecto da consulta, não se apresenta com a natureza de um tratado bilateral, fonte de direito internacional público;
c) De um ponto de vista técnico-jurídico, não se vê qualquer obstáculo a que o Ministério da Justiça do Governo português subscreva um acordo informal semelhante, com pequenos ajustes de adaptação à realidade portuguesa;
d) A necessidade, conveniência ou oportunidade dessa iniciativa, releva de motivações de cariz político que nos não cumpre apreciar.
 
________________________________________
 
1) Cfr., André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros , in "Manual de Direito Internacional Público", Coimbra, Almedina, 1993, pág. 173 e segs.
Jorge Miranda, in "Direito Internacional Público I", Lisboa, 1991, págs. 105 e segs.
Albino de Azevedo Soares, in "Lições de Direito Internacional Público", Coimbra Editora, 1986, págs. 123 e segs.
António Cabral de Moncada in "Curso de Direito Internacional Público", Coimbra, Almedina, 1996, pág. 227.
2) Cfr. Rebecca Wallace, in "International Law", Londres, "Sweet and Maxwell", 1992, pág. 30.
I. Macleod, I. Hendry, S. Hyett, in "The External Relations of the European Communities", 1996, Oxford, Claredon Press, pág. 121.
3) Sobre o tema, v.g. I. Hohenveldern in "International Economic "soft law" (Académie de Droit International, "Recueil des Cours", collected courses of the Hague Academy of International Law, 1979, II, publicado por Sithoff e Noordhoff em 1980, págs. 173 e segs.)
4) Cfr. Creifelds in "Rechtswörterbuch", München, C.H. Beck, 1990, pág. 13.
A expressão aflora ainda no domínio civilístico, a propósito da negociação de contratos e das fontes de responsabilidade pré-contratual (vide v.g. D. Medicus in "Allgemeiner Teil des BGB. Ein Lehrbuch" Heidellberg, C. F. Müller, 1988, pág. 171).
5) Obra citada, pág. 175.
6) Obra citada, pág. 131.
7) Cfr. "Droit International Public", Paris, L.G.D.J., 1992, págs. 373 e segs.
A definição proposta pelo autor em causa sugere a nosso ver um claro paralelismo com as obrigações naturais no âmbito do direito civil.
8) O esbatimento entre as figuras, ao nível do seu carácter vinculativo, poderá encontrar-se, ao que cremos, na jurisdicidade própria do D.I.P.. Ao nível internacional não existe ainda, como todos conhecem, o acesso rápido a uma instância jurisdicional abrangente e supra nacional. Daí que a coercibilidade da norma de D.I.P. se tenha que socorrer amiúde de sanções ditadas por órgãos não jurisdicionais, ou de implicar a aceitação de comportamentos unilaterais retaliatórios, dos sujeitos de D.I.P. envolvidos.
9) Assim por exemplo Kay Hailbronner. Cfr. "Die Autoritä t der Vö lkenerechtsordnung", in "Die Autoritä t des Rechts", Heidelberg, Decker & Müller, 1985, pág. 35 e segs.
Transcreve-se a passagem seguinte, a pág. 44:
"(...) Com isto chego agora ao problema muito discutido do "soft law " no D.I.P.
Cada vez mais são produzidas declarações de intenções comuns ou acordos que são expressa ou tacitamente considerados como não completamente vinculativos. Citem-se, além das resoluções das organizações internacionais, os códigos de conduta para empresas transaccionais internacionais, os códigos de conduta para empresas transaccionais, ou as actas finais da Conferência sobre Segurança e Cooperação Europeias.
A razão da aceitação das novas formas de "Soft law" reside na consideração da excessiva complexidade da preparação dos textos convencionais tradicionais, e, para além disso , no propósito de ir para além de vinculações que é muito difícil abandonar.
Discutiu-se muito na literatura acerca dos efeitos quasi-legais, morais ou meta-jurídicos destas combinações ou declarações.
É indiscutível que combinações ou declarações desse tipo têm frequentemente reflexos no direito interno dos Estados. Basta, para tanto, pensar nos códigos de conduta para as empresas transaccionais.
Parece-me todavia, que em nome da autoridade do D.I.P., é imperioso fazer ressaltar a diferença entre normas contratuais vinculativas e meras combinações políticas não vinculativas.
Na minha opinião, não existe meio termo entre a falta de força jurídica vinculativa de combinações políticas e a vinculação a normas contratuais. Isto não exclui que compromissos políticos possam ter efeitos na interpretação de verdadeiras normas jurídicas. Mais isso também ocorre em relação a meras declarações de intenções unilaterais ou a meras actuações.
Neste sentido, a invocação dos actos finais da C.S.C.E. a propósito de ofensas de direitos humanos não pode ser considerada interferência nos direitos internos de um Estado.
Aquilo que é decisivo é que os deveres juridicamente vinculativos podem dar azo a sanções de D.I.P. e podem constituir objecto de um litígio jurídico susceptível de ser trazido perante um tribunal internacional.
Por isso é que o "pactum morale" parece ser, enquanto fonte de D.I.P., uma verdadeira contradição, sem embargo de ter que reconhecer-se que na praxis do D.I.P. a invocação de combinações não vinculativas possa ter importância relevante."
10) Figura do direito anglo-saxónico com diferentes sentidos mas que no contexto do D.I.P. corresponde "grosso modo" a uma "exception procédurale destinée à sanctionner, au nom de la bonne foi, les contradictions dans les comportaments d’un Etat, celui-ci étant considéré comme lié par son comportement antérieur et dés lors, estopped à faire valoir une pretention nouvelle." (Cfr. "Vocabulaire Juridique", Paris, P.U.F. 1987, pág. 332).
11) Cfr. Obra citada, págs. 379 e 380.
12) Cfr. "Le Gentlemen’s agreement comme source du droit international" in"Journal du Droit International", 106.º Année (1979), n.º 2, pág. 317.
13) Assim, O. SCHACHTER, para quem se tratarão de "compromissos precisos e definidos quanto a um futuro comportamento (celebrados pelos governos) com uma clara compreensão partilhada pelas partes, de que os acordos não são juridicamente vinculativos."
Cfr. obra citada na nota anterior, pág. 344.
14) O artigo 102.º da Carta das Nações Unidas estabelece que:
"1. Todo o tratado e todo acordo internacional, concluído por qualquer Membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, deverá, dentro do mais breve prazo possível, ser registado e publicado pelo Secretariado.
2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que não tenha sido registado em conformidade com as disposições do número 1 deste artigo poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão das Nações Unidas".
15) Cfr. obra citada na nota 12), pág. 345 e segs.
16) Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (obra citada pág. 303) classificam os sujeitos de D.I.P. do seguinte modo:
" - Com capacidade plena - o Estado soberano
- Com capacidade limitada
- Sujeitos com base territorial
Beligerantes
Estados semi-soberanos
Associações de Estados
- Sujeitos sem base territorial
Casos especiais (interesses espirituais)
a Santa Sé
a Ordem de Malta, etc.
Casos especiais (interesses políticos)
a Nação e movimentos nacionais
o Governo no exílio
Indivíduo
Organizações Internacionais".
17) Cfr. Respectivamente o artigo 182.º da Constituição e as alíneas a) e f) do artigo 2.º do Decreto-Lei nº 529/85, de 31 de Dezembro.
18) Cfr. "Constituição da República Portuguesa Anotada", Coimbra Editora, 1993, págs. 492 e seg.
19) Cfr. Piedad Garcia Escudero, entrada "órganos constitucionales", in "Diccionario Jurídico Espasa", Madrid, 1993, pág. 714.
20) Poder-se-iam referir, no âmbito económico, o "Acordo entre a República Portuguesa e a República Popular da Hungria Relativo à Cooperação Económica e Técnica" assinado em Budapeste em 15 de Abril de 1985 (aprovado pelo Decreto do Governo nº 35/85, publicado no Diário da República, I Série, de 10 de Setembro de 1985), o "Acordo sobre Protecção Recíproca de Indicações de Proveniência, Denominações de Origem e Denominações Similares entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República Popular da Hungria", assinado em Lisboa a 22 de Maio de 1981 (aprovado pelo Decreto do Governo nº 3/86, publicado no Diário da República, I Série de 17 de Abril de 1986), entrado em vigor em 26 de Junho de 1986 (conforme Aviso publicado no Diário da República I Série, de 28 de Junho de 1986), ou ainda, fora desse âmbito económico o "Acordo por troca de notas, entre a República Portuguesa e a República da Hungria sobre Supressão de Vistos" (aprovado pela Resolução da Assembleia da República nº 28/92 de 2 de Abril, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República, nº 19/92, de 9 de Julho, ambos publicados no Diário da República, I Série-A, de 13 de Agosto de 1992).
21) 10,3 milhões de habitantes e 9,3 milhões de hectares, são os dados relativos à Hungria.
22) Aprovado pela Resolução da Assembleia da República nº 34/93 ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 54/93, ambos publicados no Diário da República, Série-A, de 22 de Outubro e entrado em vigor, no tocante a Portugal, a 26 de Outubro de 1993, conforme o Aviso nº 132/94, publicado no Diário da República I Série-A de 26 de Março de 1994.
Legislação
CONST76 ART110 ART182 ART197 N1 B.
DL 529/85 DE 1985/12/31 ART2 A D F.
RCM 17/88 DE 1988/04/07.
RAR 34/93 DE 1993/10/26.
Referências Complementares
DIR INT PUBL * DIR TRAT * TRATADOS.*****
CONV SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS VIENA 1969/05/22 ART2 N1 ART3 AC. EUROPEU QUE CRIA A ASSOCIAÇÃO ENTRE AS COMUNIDADES EUROPEIAS E A REPÚBLICA DA HUNGRIA BRUXELAS 1991/12/16 ART67 ART68 ART69.
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