98/1996, de 20.11.1996
Número do Parecer
98/1996, de 20.11.1996
Data de Assinatura
20-11-1996
Tipo de Parecer
Informação-Parecer
Iniciativa
Governo
Entidade
Ministério da Justiça
Relator
GARCIA MARQUES
Descritores
TRÁFICO DE DROGA
PAVILHÃO DE NAVIO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
BANDEIRA NACIONAL
COOPERAÇÃO INTERNACIONAL
ESTADO
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
SOBERANIA
ESPANHA
AUTORIZAÇÃO
PORTUGAL
JURISDIÇÃO
MAR
RENÚNCIA
MAR TERRITORIAL RENÚNCIA
ALTO MAR
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO
ÁGUAS TERRITORIAIS
SUSPEITA
ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA
DIREITO DE VISITA
ZONA CONTÍGUA
PERSEGUIÇÃO
NAVIO
NACIONALIDADE
PAVILHÃO DE NAVIO
PAVILHÃO DE NAVIO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
BANDEIRA NACIONAL
COOPERAÇÃO INTERNACIONAL
ESTADO
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
SOBERANIA
ESPANHA
AUTORIZAÇÃO
PORTUGAL
JURISDIÇÃO
MAR
RENÚNCIA
MAR TERRITORIAL RENÚNCIA
ALTO MAR
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO
ÁGUAS TERRITORIAIS
SUSPEITA
ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA
DIREITO DE VISITA
ZONA CONTÍGUA
PERSEGUIÇÃO
NAVIO
NACIONALIDADE
PAVILHÃO DE NAVIO
Conclusões
1- O anteprojecto de Tratado entre o Reino de Espanha e a República Portuguesa para a repressão do tráfico ilícito de drogas no mar não suscita juízos de desconformidade com a ordem jurídica portuguesa;
2- Se vier a ser celebrado, o Acordo bilateral inscreve-se na linha de recomendações a que se refere o n 9 do artigo 17 da Convenção das Nações Unidas de 1988, já ratificada por Portugal;
3- O anteprojecto de Acordo sob exame merece os comentários que constam do texto do parecer.
2- Se vier a ser celebrado, o Acordo bilateral inscreve-se na linha de recomendações a que se refere o n 9 do artigo 17 da Convenção das Nações Unidas de 1988, já ratificada por Portugal;
3- O anteprojecto de Acordo sob exame merece os comentários que constam do texto do parecer.
Texto Integral
Senhor Ministro da Justiça,
Excelência:
1.
No âmbito da preparação dos trabalhos, na área da Justiça, da "Cimeira luso-espanhola" de Ponta Delgada, realizada nesta cidade dos Açores nos dias 29 e 30 de Outubro de 1996, a Parte espanhola apresentou à apreciação de Portugal um "anteprojecto de Tratado entre o Reino de Espanha e a República Portuguesa" para a repressão do tráfico ilícito de drogas no mar.
A fim de habilitar a uma análise mais aprofundada do assunto, entendeu por bem Sua Excelência a Ministra da Justiça de Espanha enviar a Vossa Excelência o texto do tratado celebrado, na matéria, entre a Espanha e a Itália (1).
Tendo Vossa Excelência exarado despacho no referido expediente determinando o envio "à P.G.R. e P.J. para parecer sobre possibilidade técnica de celebração de acordo idêntico entre Portugal e Espanha", cumpre dar satisfação ao solicitado, emitindo-se parecer centrado em exclusivo na problemática relativa à conformidade jurídica do eventual tratado com o nosso ordenamento constitucional e infraconstitucional.
2.
2.1. Uma adequada ponderação da matéria impõe o conhecimento prévio de algumas normas dos seguintes instrumentos internacionais:
- o artigo 17º da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, feita em Viena, em 20 de Dezembro de 1988 - que passaremos a designar "Convenção de Viena" (2) (3);
- o Acordo do Conselho da Europa relativo ao tráfico ilícito por mar, dando execução ao artigo 17º da Convenção das Nações Unidas, adoptado em Estrasburgo em 31 de Janeiro de 1995, que se designará, de ora em diante, "Acordo do C.E." (4).
2.2. Estabelece o artigo 17º, sob a epígrafe "Tráfico ilícito por mar" da Convenção das Nações Unidas de 1988 (5):
"1 - As Partes cooperam o mais amplamente possível para eliminar o tráfico ilícito por mar, em conformidade com o direito internacional do mar.
2 - A Parte que tenha motivos razoáveis para suspeitar que um navio com o seu pavilhão ou matrícula, é utilizado para o tráfico ilícito, pode solicitar auxílio às outras Partes a fim de pôr termo a essa utilização. As Partes assim solicitadas prestam essa assistência no limite dos meios de que dispõem.
3 - A Parte que tenha motivos razoáveis para suspeitar que um navio no uso da liberdade de navegação de acordo com o direito internacional e que arvore o pavilhão ou tenha matrícula de uma outra Parte é utilizado para o tráfico ilícito, pode notificar desse facto o Estado do pavilhão e solicitar a confirmação da matrícula; se esta for confirmada, pode solicitar ao Estado do pavilhão autorização para adoptar as medidas adequadas em relação a esse navio.
4 - De acordo com o número 3 ou com os tratados em vigor entre as Partes ou com qualquer acordo ou protocolo por elas celebrado, o Estado do pavilhão pode autorizar o Estado requerente a, inter alia:
a) Ter acesso ao navio;
b) Inspeccionar o navio;
c) Se se descobrirem provas de envolvimento no tráfico ilícito, adoptar medidas adequadas em relação ao navio, às pessoas e à carga que se encontrem a bordo.
5 - Quando uma medida é adoptada de acordo com o presente artigo, as Partes interessadas devem ter devidamente em conta a necessidade de não pôr em perigo a segurança da vida no mar nem do navio ou da carga e de não prejudicar os interesses comerciais e jurídicos do Estado do pavilhão ou de qualquer outro Estado interessado.
6 - O Estado do pavilhão pode, em conformidade com as obrigações previstas no nº 1 do presente artigo, subordinar a sua autorização a condições que sejam acordadas entre o referido Estado e a Parte requerente, incluindo condições relativas à responsabilidade.
7 - Para os efeitos dos nºs 3 e 4 do presente artigo, as Partes respondem sem demora aos pedidos de outras Partes com vista a determinar se um navio arvorando o seu pavilhão está autorizado a fazê-lo, assim como aos pedidos de autorização formulados nos termos do nº 3. Cada Estado designa, no momento em que se tornar Parte da presente Convenção, a autoridade ou, se for caso disso, as autoridades encarregadas de receber e de responder a esses pedidos. Essa designação será notificada pelo Secretário-Geral a todas as outras Partes no mês seguinte ao da deposição.
8 - A Parte que tiver adoptado qualquer das medidas previstas no presente artigo informa de imediato o Estado do pavilhão dos resultados dessa medida.
9 - As Partes devem considerar a possibilidade de celebrar acordos ou protocolos bilaterais ou regionais com vista a dar aplicação às disposições do presente artigo ou a reforçar a sua eficácia.
10 - As medidas adoptadas nos termos do nº 4 do presente artigo só são aplicáveis por navios de guerra ou aeronaves militares ou quaisquer outros navios ou aeronaves devidamente assinalados e identificáveis como navios ou aeronaves ao serviço de um governo e autorizados para esse fim.
11 - Qualquer medida adoptada nos termos do presente artigo terá devidamente em conta a necessidade de não interferir nos direitos e obrigações dos Estados costeiros ou no exercício da respectiva competência, de acordo com o direito internacional do mar, nem de afectar esses direitos, obrigações ou competências" (6).
2.3. Justificar-se-á, a título incidental, fazer referência a mais algumas disposições de instrumentos internacionais em que se alude à repressão do tráfico ilícito de estupefacientes no mar. Assim:
A) A Convenção de Genebra de 1958 sobre o mar territorial e a zona contígua contém uma disposição que habilita um Estado ribeirinho a exercer a sua jurisdição penal em razão das infracções cometidas a bordo de navios que naveguem no mar territorial, no caso em que seja necessária a adopção de medidas para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes - cfr.o artigo 19º, nº 1, alínea d) (7);
B) Também a Convenção das Nações Unidas de 1982 sobre o direito do mar (conhecida por "Convenção de Montego Bay") contém uma disposição similar - cfr. o artigo 27º, nº 1, alínea d). Este instrumento pode ser considerado como exprimindo aspectos importantes da matéria que viria a ser tratada no Acordo do Conselho da Europa, a que, em seguida, dedicaremos a devida atenção. Além do mais, contém disposições expressas, relativas ao tráfico ilícito de estupefacientes no alto mar - cfr. o artigo 108º. O artigo 17º da Convenção de Viena veio alargar o alcance de disposições gerais como as do referido artigo 108º da Convenção de Montego Bay.
2.3.1. No entanto, na medida em que não curou de certas questões, tem-se revelado útil, em aplicação do previsto no seu nº 9, a conclusão de acordos bilaterais ou multilaterais destinados a reforçar a sua eficácia. Vários acordos do género estão em vigor, alguns dos quais negociados antes da adopção da Convenção de Viena.
É o caso da troca de notas entre o Governo do Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte e o Governo dos Estados Unidos da América de 13 de Novembro de 1981.
Um outro acordo bilateral, a que já fizemos referência, foi concluído entre o Reino de Espanha e a República de Itália em 23 de Março de 1990.
Tais acordos incluem detalhadas disposições sobre as relações jurídicas entre o Estado interveniente e o Estado do pavilhão, os procedimentos de autorização e o campo de aplicação dos acordos.
Outro caso passível de enumeração abrange Portugal. Com efeito, pode ler-se em documento editado, em 1996, pelo Conselho da Europa, contendo o texto do "Acordo do C.E." e o respectivo relatório explicativo (8) que os Países de língua portuguesa adoptaram em 1986 uma convenção de entreajuda que autoriza as Partes a tomar medidas contra os navios suspeitos de estar implicados no tráfico de estupefacientes.
Pretender-se-á, por certo, fazer referência à Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa entre Estados de Língua Oficial Portuguesa em Matéria de Luta contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas, feita em Lisboa e assinada em Luanda aos 26 de Setembro de 1986, entre as seguintes Partes Contratantes: Portugal, Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique e São Tomé e Príncipe (9).
O instrumento em apreço, cujo conteúdo excede o âmbito da luta contra o tráfico ilícito de droga no mar, visa habilitar as administrações aduaneiras das Partes Contratantes a prestar entre si mútua assistência com o fim de prevenir, investigar e reprimir o tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas (artigo 2º).
Referindo-se especificamente à problemática da repressão do tráfico ilícito de estupefacientes no mar, a alínea c) do artigo 4º da Convenção dispõe que a administração aduaneira de cada Parte Contratante, a pedido da administração aduaneira de outra Parte Contratante, exercerá uma fiscalização especial, durante um período determinado, "sobre embarcações, aeronaves e outros meios de transporte suspeitos de serem utilizados no tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas no território da Parte solicitante".
2.4. Vejamos agora, na medida do necessário, em face da economia do presente parecer, as grandes linhas do Acordo do Conselho da Europa relativo ao tráfico ilícito por mar, tendo em vista a implementação do artigo 17º da Convenção de Viena, a cuja transcrição se procedeu (10) (11).
2.4.1. Não serão deslocadas algumas breves considerações de índole histórica e teleológica.
No decurso da sua sexta reunião, dos correspondentes permanentes do "Grupo de cooperação em matéria de luta contra o abuso e o tráfico ilícitos de estupefacinetes (Grupo Pompidou) (12), o correspondente da Itália fez saber que as autoridades do seu país consideravam que a luta contra o tráfico de estupefacientes no alto mar constituía um objectivo prioritário.
No seguimento desta iniciativa, foram realizadas, entre Abril de 1983 e Novembro de 1986, seis reuniões de um grupo ad hoc de peritos tendo em vista a elaboração de um acordo regional com a referida intencionalidade. Todavia, em resultado dos trabalhos em curso nas Nações Unidas com vista à elaboração do que veio a ser a Convenção de Viena, as actividades do Grupo Pompidou foram suspensas. Logo que, em 20 de Dezembro de 1988, a convenção de Viena foi adoptada, o grupo ad hoc do Grupo Pompidou foi novamente convocado, a fim de estabelecer a concordância entre o seu projecto com a Convenção de 1988 (13) e de o harmonizar com as Convenções do Conselho da Europa no domínio da cooperação judiciária em matéria de direito penal.
O referido grupo ad hoc de peritos teve cinco reuniões entre Março de 1989 e Outubro de 1992. No decurso de uma reunião que teve lugar em Abril de 1991, os correspondentes permanentes decidiram solicitar ao Comité europeu para os problemas criminais (CDPC) que prosseguisse a elaboração do projecto de acordo regional. Assim, na sua sessão plenária de Junho de 1992, o CDPC adoptou o mandato do Comité de peritos relativo à implementação do artigo 17º da Convenção de Viena (PC-NU). De acordo com o respectivo mandato, o PC-NU era chamado a elaborar um projecto de acordo regional, tendo como fundamento os trabalhos empreendidos pelo Grupo Pompidou. Tendo-se reunido pela primeira vez em Novembro de 1992, participaram nos trabalhos do comité, que veio a reunir de novo em Fevereiro, Março, Maio, Setembro e Novembro de 1993, os seguintes Estados: Alemanha, Espanha, França, Grécia, Itália, Noruega, Países Baixos e Reino Unido.
Todos os Estados membros do Conselho da Europa foram convidados a assistir à última reunião do Comité. A versão definitiva do projecto de acordo e um projecto de relatório explicativo foram submetidos ao CDPC, que aprovou o texto do acordo em 24 de Junho de 1994, para o efeito da sua comunicação ao Comité de Ministros. Na 516ª reunião dos seus Delegados em Setembro de 1994, o Comité de Ministros aprovou o texto do Acordo e decidiu abri-lo à assinatura em 31 de Janeiro de 1995.
Trata-se de um instrumento que põe em execução um sistema de cooperação internacional para lutar contra o tráfico de estupefacientes que se pratica fora das águas territoriais. O "Acordo do C.E." visa dar concretização no plano regional ao disposto no artigo 17º da Convenção de Viena, pelo que contém as adequadas prescrições no plano adminsitrativo e legislativo. No quadro do Acordo, um Estado que esteja em poder de informações que o conduzam a pensar que um navio se dedica à prática de uma infracção em matéria de estupefacientes poderá intervir desde que se verifique a concordância do Estado do pavilhão para constatar e estabelecer a natureza da infracção cometida. O Acordo precisa o modo como o Estado interveniente pode perseguir os crimes de tráfico de droga e define as disposições para a entrega ao Estado do pavilhão das pessoas detidas, do navio, da carga e das provas obtidas.
2.4.2. No âmbito das considerações preambulares, merecem destaque as referências à exigência de uma cooperação cada vez mais estreita, a nível internacional, no quadro da luta contra a criminalidade, ao desejo de intensificação da cooperação entre os Estados membros do Conselho da Europa com vista à supressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas por mar, de acordo com o direito internacional marítimo e com respeito total pelo princípio da liberdade de navegação,e ainda à circunstância de o artigo 17º da Convenção de Viena dever ser "completado por um acordo regional, tendo como objectivo aumentar a eficácia do disposto nesse artigo".
2.4.3. O Acordo do C.E. desdobra-se por três Capítulos: o primeiro, abrangendo apenas o artigo 1º, recolhe a respectiva epígrafe: "Definições" (14). O segundo, nuclear na sistemática do texto, projecta-se pelos artigos 2º a 26º, distribuindo-se através de seis Secções e tem por epígrafe "Cooperação Internacional". Enfim, o terceiro, epigrafado de "Disposições finais", abrange os artigos 27º a 36º. O Acordo em apreço integra ainda um Anexo, relativo ao procedimento a adoptar em aplicação do artigo 34º, nº 3, a propósito da regulamentação dos diferendos através da arbitragem.
3.
3.1. A extensão e minúcia do texto inviabiliza, só por si, a sua transcrição. Optar-se-á, por isso, por seleccionar aqueles dispositivos que encontrem maior projecção nos textos do Acordo hispano-italiano e no anteprojecto de acordo que a Espanha agora apresenta à nossa consideração.
Nessa medida, e tendo em vista tal metodologia, dar-se-á prioridade ao conhecimento do texto do anteprojecto espanhol que nos é presente para ponderação e parecer, após o que ganhará maior relevo o conhecimento dos normativos pertinentes do Acordo do C.E. (e, bem assim, do Acordo bilateral adoptado entre a Espanha e a Itália), a cuja análise se procederá em paralelo.
3.1.1 É o seguinte o texto, em tradução da nossa responsabilidade, do anteprojecto de Acordo em apreço (15):
3.1.2. "O Reino de Espanha e a República Portuguesa,
ANIMADOS pela determinação comum de lutar contra o tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas
CONSCIENTES de que uma das vias de distribuição de tais substâncias é o tráfico ilícito por mar
DESEJANDO reprimir tal tráfico, no respeito pelo princípio da liberdade de navegação
TENDO presente a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas feita em Viena em 20 de Dezembro de 1988 (a seguir designada "a Convenção") e o Acordo do Conselho da Europa relativo ao tráfico ilícito por mar, em aplicação do artigo 17º da Convenção das Nações Unidas, feito em Estrasburgo em 31 de Janeiro de 1996 (a seguir designado "o Acordo".
DECIDIRAM concluir um Acordo particular em conformidade com o artigo 30º, 2, do Acordo (16) e, para este efeito,
ACORDARAM:
ARTIGO 1º
(Definições)
As expressões "Estado interveniente", "competência preferencial", "delitos" e "navios" têm o conteúdo definido no artigo 1º do Acordo (17).
Oferece-se-nos tecer, a propósito, duas ordens de considerações: por um lado, a respeito da técnica de remissão utilizada; por outro, as que decorrem da análise do texto para que se remete.
3.1.2.1. Começando pelas primeiras, dir-se-ia que tal remissão pressupõe, ou parece pressupor, a ratificação do Acordo do C.E., o que ainda não aconteceu nem por parte de Portugal nem por parte da Espanha. Assim sendo, podem levantar-se problemas a exigir o tratamento expresso de certas situações, mormente no que se refere à sujeição da autorização a certas condições - cfr. os artigos 6º, 7º e 8º do Acordo do C.E. - ou à recusa da renúncia de jurisdição (cfr. o artigo 5º do Anteprojecto e os artigos 14º e 15º do Acordo do C.E.), na medida em que, por exemplo, a pena aplicável em Espanha fosse inaceitável em Portugal.
3.1.2.2. Passando à segunda ordem de questões, o artigo 1º do Acordo C.E., sob a epígrafe "definições", estabelece que, para os fins do citado Acordo:
"a) a expressão "Estado interveniente" designa um Estado Parte que pediu ou se propõe pedir autorização a uma outra Parte para tomar medidas previstas neste Acordo contra navio que arvore pavilhão ou tenha matrícula de outro Estado Parte;
b) pela expressão "jurisdição preferencial" deve entender-se que, numa situação em que a jurisdição de um Estado de pavilhão concorre com a de outro Estado relativamente a uma infracção pertinente, aquele tem um direito prioritário de exercer a sua competência, retirando ao outro Estado o exercício da sua. Refira-se, a propósito, que se prefere (passe o pleonasmo) a expressão "jurisdição preferencial", em vez de "competência preferencial" - cfr. infra, ponto 3.1.4.2.
c) a expressão "infracção pertinente" designa qualquer infracção do tipo da descrita no artigo 3º, nº 1, da Convenção de Viena (18).
d) o termo "navio" designa um barco ou qualquer outra embarcação marítima de qualquer tipo, incluindo os aerodeslizadores (hovercrafts) e as embarcações submersíveis".
No Acordo hispano-italiano são fornecidas definições dos seguintes conceitos: "buques" e "buques de guerra", ou seja, "navios" (embarcações) e "navios de guerra" - alíneas a) e b) do artigo 1º. Para além disso, refere-se, na alínea c) do referido artigo 1º, que para os fins previstos no mesmo Acordo as expressões "pavilhão que o navio arvore" ou "sob cujo pavilhão se encontre o navio", se referem quer ao navio que arvore o pavilhão do seu próprio Estado, quer ao navio que, sem arvorar qualquer pavilhão, pertença a uma pessoa física ou colectiva de uma das Partes.
Ou seja: o Acordo celebrado entre a Espanha e a Itália, certamente por ter sido adoptado em data anterior ao Acordo do Conselho da Europa, contém definições de termos e expressões que estão ausentes deste último. Como se pode ler no respectivo relatório explicativo (19), o comité discutiu a questão de saber se seria oportuno inserir no Acordo uma definição da expressão "Estado do pavilhão", tendo-se pronunciado contra esse aditamento. Observou que a Convenção de Viena não define o Estado do pavilhão e que o artigo 5º da Convenção de Genebra se refere ao conceito da nacionalidade de um navio, utilizando-o de preferência, em vez do conceito de pavilhão. Por razões de comodidade, o Acordo apenas utiliza em certas disposições expressões tais como "um navio arvorando pavilhão" ("battant pavillon") ou "ao seu navio", em vez da fórmula mais longa "um navio arvorando pavilhão ou tendo uma matrícula ou qualquer outra indicação da sua nacionalidade".
3.1.3. Por razões de afinidade de matéria e de manifesta complementaridade, justifica-se a transcrição dos artigos 2º e 3º do Anteprojecto, por forma a melhor apreender algumas das sugestões que se vão formular.
Artigo 2º
(Direitos das Partes)
1 - A Espanha e Portugal reconhecem reciprocamente ao outro Estado um direito de representação para que os seus navios ou aeronaves oficiais equipados com os sinais identificativos da sua qualidade observem, persigam, abordem e registem os navios do outro Estado que se encontrem a operar fora das suas águas jurisdicionais ("aguas jurisdiccionales"), detendo as pessoas a bordo, indiciariamente suspeitas de estar a cometer uma infracção pertinente e conduzindo-os ao porto mais próximo ou mais bem equipado para a sua imobilização, até à sua eventual devolução.
2 - Sempre que existirem suspeitas fundadas de que um navio se está a dedicar a tal tráfico, comunicar-se-á (esse facto) ao Estado do pavilhão, o qual responderá no mais breve prazo possível, transmitindo as informações de que dispuser a respeito desse navio.
Artigo 3º
(Intervenção)
1- Se tais informações confirmarem as suspeitas do Estado interveniente e não for possível uma autorização prévia em função das circunstâncias, poder-se-ão praticar os actos previstos no artigo 2º, após o que o comandante do navio ou da aeronave oficial comunicará imediatamente a sua actuação à autoridade competente do Estado do pavilhão.
2- Se a intervenção não for iminente, comunicar-se-á a intenção de a iniciar à autoridade competente do Estado do pavilhão, a qual responderá num prazo máximo de quatro horas, de dia ou de noite, autorizando-a ou recusando-a.
3.1.3.1. Observe-se, desde logo, o lapso técnico, que importa corrigir, de que enferma o artigo 2º. Com efeito, não se faz, no nº 1, qualquer identificação da actividade criminosa cuja indiciação justificará o exercício do "direito de representação".
A referência feita no nº 2 a "tal tráfico", pressupõe a necessidade da prévia definição do objecto (e âmbito de aplicação) do Acordo. É, aliás, essa a técnica utilizada, não só no texto do Acordo hispano-italiano - cfr. os artigos 2º e 3º -, mas também no Acordo do C.E. - cfr., além do artigo 1º, alínea c), o próprio artigo 2º, sob a epígrafe "Princípios gerais".
A norma que eventualmente vier a proceder à definição do objecto e do âmbito de aplicação do Acordo deve ser autonomizada em artigo próprio.
Parece claro, quanto ao objecto, que ele consistirá na cooperação entre as Partes, tão ampla quanto possível, para a eliminação do tráfico ilícito por mar de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, em conformidade com o direito internacional do mar - cfr., além do nº 1 do artigo 2º do Acordo do C.E., o nº 1 do artigo 17º da Convenção de Viena.
De acordo com o nº 1 do artigo 2º do Anteprojecto, apenas se visa a possibilidade de intervenção em navios da outra Parte que se encontrem a navegar fora das suas águas jurisdicionais, pois se supõe que nestas se aplica directamente a legislação nacional já existente. Após uma digressão, que se reputa conveniente, a respeito desta problemática, tecer-se-ão as considerações pertinentes acerca do conteúdo e alcance do conceito de "águas jurisdicionais".
3.1.3.2. Justificar-se-á fazer aqui algumas breves considerações a respeito de um ou outro aspecto da soberania dos Estados sobre o mar (20), começando-se por aludir ao direito convencional constituído pelos textos aprovados na I Conferência de Direito do Mar, realizada em Genebra , em 1958 (21).
De acordo com o artigo 1º da Convenção sobre o Mar Territorial e a Zona Contígua, a soberania do Estado estende-se "para além do seu território e das suas águas interiores, a uma zona de mar adjacente às suas costas, designada sob o nome de mar territorial.
Durante a passagem de navios estrangeiros pelo mar territorial não deverá ser exercida a jurisdição penal do Estado ribeirinho a bordo de tais navios, para detenção de pessoas ou execução de actos de instrução, salvo em algum dos seguintes casos (artigo 19º):
"a) Se as consequências da infracção disserem respeito ao Estado ribeirinho;
b) Se a infracção é de natureza a perturbar a paz pública do país ou a boa ordem no mar territorial;
(...);
d) Se estas medidas são necessárias para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes".
A designada zona contígua "não pode estender-se para além de doze milhas a partir da linha de base que serve para medir a largura do mar territorial" (artigo 24º, nº 2). Engloba, pois, o mar territorial, sendo, no entanto, certo que o Estado ribeirinho só pode aí exercer certos direitos (22), conservando no restante a natureza de alto mar.
Por sua vez, nos termos do artigo 1º da Convenção sobre o Alto Mar entende-se por alto mar "todas as partes do mar que não pertençam ao mar territorial ou às águas interiores de um Estado".
Como se refere no parecer nº 50/87, de 16 de Outubro de 1987, "o alto mar não é susceptível de ser submetido à jurisdição de qualquer Estado e a liberdade do alto mar comporta, nomeadamente, a liberdade de navegação, de pesca, de colocar cabos e oleodutos submarinos, e a de o sobrevoar (artigo 2º da Convenção sobre o Alto Mar).
Nos termos do artigo 5º desta Convenção, cada Estado fixa as condições em que concede a sua nacionalidade aos navios, e, bem assim, as condições de registo e o direito de arvorar o seu pavilhão, devendo existir uma "ligação substancial" entre o Estado e o navio que arvore o seu pavilhão.
No artigo 6º contêm-se alguns princípios dotados de muita importância. Aí se prevê que:
submetidos, salvo casos excepcionais expressamente previstos pelos tratados internacionais ou pelos artigos da Convenção, à sua jurisdição exclusiva no alto mar;
- Um navio navegando sob os pavilhões de dois ou mais Estados não pode prevalecer-se, perante qualquer terceiro Estado, de alguma dessas nacionalidades e pode ser equiparado a um navio sem nacionalidade.
Rematando esta breve análise de disposições de Convenções vigentes até à entrada em vigor da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, concluída em Montego Bay (Jamaica), pode dizer-se o seguinte: o mar territorial constitui um espaço em que o Estado exerce jurisdição semelhante à do território continental, podendo a mesma dizer-se plena no tocante à repressão do tráfico ilícito de estupefacientes; na zona contígua os Estados exercem ainda certos poderes de jurisdição em relação a infracções praticadas no seu território ou no mar territorial; no alto mar, com excepção dos casos de tráfico de escravos e pirataria (23), vale a jurisdição do Estado do pavilhão da embarcação.
Pensa-se, assim, que se justificará definir muito claramente o que se pretende significar com a utilização, constante do Anteprojecto espanhol, da expressão "aguas jurisdiccionales".
Ou seja, deverá esclarecer-se se se pretende que as medidas previstas no projectado Acordo apenas excluirão o mar territorial, ou se, pelo contrário, também não se aplicarão na zona contígua. Por outras palavras, importará estabelecer se a expressão "águas jurisdicionais" é sinónima de "mar territorial" ou de "mar territorial" e "zona contígua".
Tendo em vista o quadro convencional de que Portugal é Parte, e de acordo com as considerações já produzidas, considera-se que será juridicamente viável, num quadro de cooperação alargado, aplicar o Acordo fora das águas territoriais. Foi, aliás, esse o caminho trilhado no Acordo hispano-italiano (artigos 4º e 5º, sobre "jurisdição" e "direito de intervenção").
Com efeito, deverá entender-se que as disposições do Anteprojecto visarão as infracções cometidas para lá das águas territoriais, posto que se supõe que nestas se aplica directamente a legislação nacional já existente (24).
Sendo esse o limite, deverá usar-se a expressão "águas territoriais", em vez de "águas jurisdicionais", susceptível, como se viu, de gerar dúvidas e confusão acerca do seu conteúdo e limites.
3.1.3.3.Vejamos agora, em aditamento ao que oportunamente já se referiu, os princípios fundamentais, constantes da Convenção de Montego Bay, ainda não ratificada pelo nosso País (25).
O nascimento de novos Estados, saídos da descolonização e a sua "tomada de consciência da desigualdade real perante os Estados desenvolvidos quanto ao aproveitamento das riquezas do mar (26) terão sido as causas próximas da alteração de certos princípios sobre o aproveitamento dos recursos do mar, os quais devem ser explorados no interesse de toda a humanidade, designadamente dos Estados ribeirinhos.
A pedra de toque dos trabalhos que levaram à conclusão da nova Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar residiu na criação de uma zona económica exclusiva (ZEE) na qual os Estados ribeirinhos exercessem poderes especiais.
Entretanto, reconheceu-se que cada Estado "tem o direito de fixar a largura do seu mar territorial até um limite que não ultrapasse 12 milhas marítimas..." (artigo 3º) (27).
Embora continue assegurada a passagem inofensiva pelo mar territorial esta não compreende a possibilidade de embarque ou desembarque de produtos com violação das leis e regulamentos aduaneiros, fiscais ou sanitários do Estado costeiro, o qual pode adoptar leis e regulamentos visando a prevenção de tal tipo de infracções - artigos 17º, 19º, nº 2, alínea g) e 21º, nº 1, alínea h).
Admite-se igualmente uma zona contígua ao mar territorial não excedente a 24 milhas marítimas (artigo 33º, nº 2). Na zona contígua, o Estado costeiro pode tomar as medidas de fiscalização necessárias a evitar as infracções às leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários no seu território ou no seu mar territorial e a reprimir as infracções às leis e regulamentos no seu território ou no seu mar territorial (artigo 33º, nº 1).
A jurisdição penal do Estado costeiro a bordo de navio estrangeiro que passe pelo seu mar territorial continua a ser permitida se tal for necessário "para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas" (alínea d) do nº 1 do artigo 27º).
A zona económica exclusiva não se estenderá além de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial (artigo 57º). Nela podem os Estados costeiros exercer direitos de soberania e jurisdição voltados essencialmente para a exploração, conservação e gestão dos recursos naturais - cfr., em especial, os artigos 56º, 61º e 73º.
A liberdade do alto mar está prevista noa rtigo 87º, nos seguintes termos: "O alto mar está aberto a todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral. A liberdade do alto mar é exercida nas condições previstas na presente Convenção e nas demais normas de direito internacional".
Da nacionalidade dos navios cura o artigo 91º. Aí se prescreve que: "Todo Estado deve estabelecer os requisitos necessáriso para a atribuição da sua nacionalidade a navios, para o registo de navios no seu território e para o direito de arvorar a sua bandeira. Os navios possuem a nacionalidade do Estado cuja bandeira estejam autorizados a arvorar. Deve existir um vínculo substancial entre o Estado e o navio" (artigo 91º, nº 1). E, no nº 2, acrescenta-se : "Todo Estado deve fornecer aos navios a que tenha concedido o direito de arvorar a sua bandeira os documentos pertinentes".
Novidade que interessa salientar consta do artigo 108º, o qual, sob a epígrafe "Tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas", providencia o seguinte:
"1- Todos os Estados devem cooperar para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas praticado por navios no alto mar com violação das convenções internacionais.
2 - Todo Estado que tenha motivos sérios para acreditar que um navio arvorando a sua bandeira se dedica ao tráfico ilícito de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas poderá solicitar a cooperação de outros Estados para pôr fim a tal tráfico".
Todavia, o direito de visita, permitido no artigo 110º a qualquer navio de guerra no alto mar por suspeitas sérias de pirataria ou tráfico de escravos e em algumas outras situações expressamente tipificadas, não está consagrado para a luta contra ao tráfico de estupefacientes.
Conforme se escreveu no parecer nº 50/87, que agora estamos a acompanhar, poderá mesmo dizer-se que muito pouco ou nada se acrescenta através daquele artigo 108º - para além de uma especial preocupação pelo tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas no alto mar - ao princípio da bandeira ou pavilhão que, de um modo geral, é reconhecido aos Estados para punirem as infracções cometidas a bordo dos navios que arvorem o seu pavilhão, cometidas por nacionais ou estrangeiros, ainda que no alto mar (cfr. o artigo 4º, alínea b) , do Código Penal).
Quanto ao direito de perseguição de navio estrangeiro só pode iniciar-se nas águas interiores, nas águas arquipelágicas, no mar territorial ou na zona contígua do Estado perseguidor (artigo 111º, nº 1). Se o navio se encontrar na zona contígua ou na zona económica exclusiva, a perseguição só pode iniciar-se se tiver havido violação dos direitos protegidos pelas mesmas.
Esta Convenção sobre o Direito do Mar reforçou as obrigações gerais do Estado do pavilhão relativamente aos navios. Todavia, a não observância das mesmas não justifica a ingerência de outros Estados no navio.
Nos termos do seu artigo 308º, nº 1, a Convenção entraria em vigor doze meses depois da data de depósito do sexagésimo instrumento de ratificação ou de adesão, tendo tal entrada em vigor ocorrido no dia 16 de Novembro de 1994 (28).
3.1.3.4. Escreve-se no parecer nº 50/87 que, tendo Portugal ratificado a Convenção sobre o Mar Territorial e a Zona Contígua, se aceita a jurisdição do Estado português no mar territorial para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes (artigo 19º, alínea d)). Mas, não existindo regime convencional ou de direito interno semelhante para a zona contígua, onde o Estado português apenas exerce jurisdição em matéria aduaneira, fiscal, sanitária e de emigração, tudo se passa para este efeito como se fosse alto mar.
Após o que se questiona nos seguintes termos: "Mas perguntar-se-á: poderá, de acordo com a ordem jurídica nacional e tendo em conta os princípios de direito público internacional, estender-se a jurisdição nacional a infracções cometidas no alto mar, por cidadãos estrangeiros, a bordo de navios estrangeiros"?
A resposta deverá ser afirmativa, mostrando-se tal competência compatível com o princípio da competência universal. O qual deriva da necessidade de garantir a segurança ou a intangibilidade de certos valores fundamentais a que cada Estado atribui igual importância. Tal princípio só se justifica, nacional e internacionalmente, quando o facto se dirige contra bens jurídicos de carácter supranacional, em cuja protecção existe um interesse comum a todos os Estados (p.e. tráfico de drogas, comércio de escravos, de mulheres e de publicações obscenas, luta contra a falsificação de moeda, protecção de cabos submarinos, protecção contra a pirataria aérea e terrorismo).
Como se observou a este respeito, só em casos deste tipo se trata de "solidariedade do mundo cultural face ao crime" e, bem assim, da "luta contra a criminalidade internacional perigosa", ideias que se podem justamente invocar para fundamento do princípio" (29).
Se atentarmos nas disposições constantes das convenções destinadas a combater os actos contra a segurança da aviação civil, encontramos regras semelhantes às indicadas relativamente à repressão de certos crimes no alto mar. O que não surpreende uma vez que uma aeronave em voo internacional utiliza um espaço aéreo em condições paralelas ao alto mar e, além disso, também os valores ou interesses a proteger atingem o escalão da supra-nacionalidade.
Desenvolvendo este princípio, o direito português esclarece quaisquer dúvidas, ao prescrever no nº 2 do artigo 5º do Código Penal: "A lei penal portuguesa é ainda aplicável a quaisquer factos cometidos fora do território nacional que o Estado português assim se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional".
3.1.3.5. Voltando ao texto do Anteprojecto apresentado pela Espanha, justifica-se ainda uma referência de algum pormenor a propósito da seguinte expressão constante do nº 1 do artigo 2º, que se reproduz em língua espanhola: "indiciariamente suspechosa de estar cometiendo un delito". A utilização do tempo verbal "estar cometiendo" parece apontar para a necessidade de verificação de "flagrante delito", o que, excedendo o texto do Acordo do C.E. (cfr. artigos 4º, nº 1, e 6º), reduziria em termos práticos os efeitos da intervenção. Pensa-se que se deverá observar o sentido e alcance do texto do Acordo do C.E., na linha, de resto, do disposto pelos nºs 2 e 3 do artigo 17º da Convenção de Viena.
3.1.3.6. A respeito do nº 2 do artigo 2º do Anteprojecto, relativo à comunicação da suspeita ao Estado do pavilhão, também se propende a sugerir, em termos sistemáticos, a adopção de uma de duas alternativas: a) ou a sua individualização em artigo autónomo; b) ou a respectiva inclusão (como nº 1) no artigo 3º. Em termos substanciais, pensa-se que, sob pena de poder ficar comprometida a eficácia da intervenção, seria conveniente apontar para um limite (indicativo) de tempo para a resposta por parte do Estado do pavilhão. Nesse sentido, poder-se-á encontrar inspiração no disposto no artigo 7º do Acordo do C.E., pelo que se poderia prescrever que o Estado do pavilhão responderá no mais breve prazo possível, o qual não deverá exceder as quatro horas seguintes à recepção do pedido. Isto sem prejuízo de (o Estado do pavilhão) dever acusar imediatamente o pedido de informação.
3.1.3.7. Tal prazo de quatro horas é expressamente mencionado no artigo 3º (nº 2), quando a intervenção não revestir natureza iminente. Resulta, a contrario, da referida norma que, tratando-se de "intervenção iminente", poderá a mesma ser realizada logo que confirmadas as suspeitas de acordo com o nº 1, independentemente de (nova) comunicação ao Estado do pavilhão.
Em face da imprecisão do conceito, parece ainda justificar-se a explicitação do que se deva entender pela expressão "intervenção iminente". Quanto à enumeração das "autoridades competentes", pode ver-se o artigo 6º do Anteprojecto.
3.1.4. Prosseguindo a análise do articulado do Anteprojecto, transcrevamos agora os artigos 4º e 5º.
Artigo 4º
(Garantias da intervenção)
1- Todos os actos executados em aplicação deste Tratado terão devidamente em conta a necessidade de não comprometer a segurança das pessoas, navio e carga, nem de atentar contra interesses comerciais de terceiros.
2- O período de imobilização do navio ("del buque") deve ser reduzido ao mínimo (indispensável) devendo ser devolvido ao Estado do pavilhão logo que deixe de ser necessária a sua presença no Estado interveniente.
3- A situação de detenção estará sob controlo judicial e sujeita aos prazos da legislação do Estado interveniente.
4- Garantir-se-á às pessoas detidas os mesmos direitos que (são garantidos) a um nacional e especialmente o direito a um intérprete.
5- O comandante do navio ("buque") terá o direito de comunicar com as suas autoridades, a partir do próprio navio objecto da intervenção, e imediatamente depois de chegar ao porto, bem como o de ser visitado pelo seu Cônsul.
Artigo 5º
(Renúncia à competência)
1- Cada Estado mantém a sua competência preferencial sobre os seus navios, podendo renunciar a ela a favor do Estado interveniente.
2- O Estado interveniente, depois de praticar as primeiras diligências, remetê-las-á ("las remitirá") ao Estado do pavilhão, antecipando-as, se for possível, por telecópia, devendo este Estado responder no prazo de catorze dias informando se exerce a sua competência ou se renuncia à mesma, podendo para isso exigir um complemento de informação, se tal se justificar.
3- Se o Estado do pavilhão exercer a sua competência preferencial, entregar-se-lhe-á imediatamente o navio, a carga e a prova, escoltando-se o navio até ao limite das águas jurisdicionais do Estado interveniente.
4- A entrega das pessoas detidas não exigirá (a abertura de) um procedimento formal de extradição, bastando fazê-las acompanhar por um mandado judicial de captura ou equivalente, bem como com a certificação do período de detenção provisória sofrida no Estado interveniente.
3.1.4.1. Apreciando o artigo 4º do anteprojecto, poder-se-á, em síntese, dizer o seguinte:
a) O disposto no nº 1 do artigo 4º corresponde ao preceituado pelo nº 5 do artigo 17º da Convenção das Nações Unidas de 1988, encontrando também precipitação no nº 1 do artigo 12º do Acordo do C.E. e no nº 4 do artigo 5º do Acordo hispano-italiano;
b) Por sua vez, o nº 2 constitui um afloramento do disposto no nº 3 do artigo 15º do Acordo do C.E., segundo o qual "les Parties s´engagent à déployer tous leurs efforts pour que la remise des personnes, cargaisons et preuves ait lieu dans les meilleurs délais";
c) Quanto ao nº 3, poderá ver-se o nº 4 do referido artigo 15º do Acordo do C.E., segundo o qual nenhuma disposição do mesmo pode ser interpretada de modo a privar uma pessoa detida do direito de, em conformidade com o ordenamento jurídico do Estado interveniente, submeter a sua detenção a um tribunal deste Estado;
d) Sugere-se que, no nº 4, se preveja a possibilidade de, a par do "direito a um intérprete", a pessoa detida ter o direito de ser assistida por um Advogado;
e) Entende-se dever eliminar-se a referência, no texto espanhol, ao termo "buque" (cfr. nºs 2 e 5), uma vez que se optou pelo de "navio", aliás, incluído no catálogo de definições do artigo 1º.
Refira-se ainda a ausência, no texto do Anteprojecto, de norma(s) relativa(s) à eventual responsabilização por perdas e danos da Parte interveniente, no caso de a intervenção se ter verificado sem observância das necessárias medidas garantísticas ou de prudência (30).
3.1.4.2. Relativamente ao artigo 5º do anteprojecto, poderão consignar-se as seguintes observações:
a) Quanto à epígrafe (e, bem assim aos nºs 1 e 3), será de utilizar o termo "jurisdição" em vez de "competência" (31), não só por ser tecnicamente mais correcto, mas também porque é a palavra utilizada na tradução portuguesa do Acordo do C.E. (32). Acresce que é também o conceito adoptado no Acordo ítalo-espanhol - cfr as epígrafes do artigos 4º ("Jurisdicción") e 6º ("Renuncia de jurisdicción");
b) A respeito do exercício da jurisdição preferencial, pode ver-se o artigo 14º do Acordo do C.E., podendo constatar-se que o seu nº 2 foi a fonte inspiradora do nº 2 do artigo 5º do Anteprojecto;
c) Não é tecnicamente adequado falar, como se faz no nº 2, em "remessa das diligências" ("el Estado interveniente, tras praticar las primeras diligencias, las remitirá al Estado del pavillón). Mais correcto será dizer que o Estado interveniente transmitirá ao Estado do pavilhão uma síntese do material probatório recolhido relativo a todas as infracções relevantes cometidas (33);
d) O nº 3 do artigo 5º do Anteprojecto representa uma concretização do nº 3 do artigo 15º do Acordo do C.E.; por sua vez, o nº 4 corresponde ao nº 2 do artigo 15º do referido instrumento.
e) Cremos dever ser mantida a possibilidade de libertação das pessoas detidas a que se refere, nos seguintes termos, o nº 5 do artigo 15º do Acordo do C.E.: "Em vez de pedir a entrega das pessoas detidas ou do navio, o Estado do pavilhão pode pedir a sua libertação imediata. Logo que este pedido seja formulado, o Estado interveniente deve libertá-los imediatamente".
3.1.5. O artigo 6º, cuja transcrição é dispensável, sob a epígrafe "Autoridades competentes", visa fixar o elenco das mesmas, em Portugal e Espanha, para efeitos do Acordo. O texto do Anteprojecto apresentado pela Espanha já enuncia as "autoridades competentes" por parte deste País, estando em branco a indicação de tais autoridades por parte do nosso País.
A título lateral, dir-se-á que a esta matéria se referem os artigos 17º e 18º (este sobre comunicação directa entre as autoridades) do Acordo do C.E.
Uma observação nos suscita o referido artigo 6º. Pensamos que se justificará enunciar, caso a caso, com indicação das respectivas normas, qual a correspondente "autoridade competente". A cicunstância de a Espanha enunciar seis diferentes autoridades, umas de natureza jurisdicional, e outras do âmbito do "executivo", mais aconselha a referida discriminação (34).
O texto do anteprojecto prevê ainda a possibidade de, por troca de notas, as Partes estabelecerem oficiais ou funcionários permanentes de ligação. Trata-se de matéria que tem sido tratada com alguma actualidade nos trabalhos de cooperação judiciária no âmbito do III Pilar da União Europeia, sendo previsível a crescente utilização nesse quadro de magistrados, funcionários ou oficiais de ligação ou de contacto. Estamos, porém, perante matéria cujas sequência e resolução relevam fundamentalmente de opções de natureza político-administrativa.
3.1.6. O artigo 7º, sobre "composição de litígios" ("Arreglo de controversias"), estabelece, no nº 1, que os diferendos sobre a interpretação e aplicação do Tratado, incluindo os relativos a indemnização por perdas e danos, resolver-se-ão através de negociações directas entre os Ministérios da Justiça e, não se alcançando acordo, os pontos concretos em controvérsia serão submetidos à apreciação do Comité Director de Problemas Criminais, renovando-se, eventualmente, as negociações à luz do entendimento do CDPC.
No nº 2, prescreve-se que as Partes acordam em excluir nas suas relações recíprocas, no presente Acordo, a competência do Tribunal Internacional de Justiça.
Trata-se, uma vez mais, em grande parte, de opções que relevam de um quadro de considerações de natureza de política legislativa. Sempre se dará, no entanto, uma contribuição adicional.
No essencial, as soluções contidas neste artigo encontram inspiração no artigo 34º do Acordo do C.E., não esgotando, no entanto, os mecanismos aí previstos.
Por terem maior conexão com a matéria transcrevem-se os nºs 2 a 4 do referido artigo 34º.
"2 - Em caso de diferendo entre as Partes, estas esforçar-se-ão por chegar à resolução do diferendo através de negociação ou de outros meios pacíficos à sua escolha, incluindo a apresentação do diferendo ao Comité Europeu para os Problemas Criminais, a um tribunal arbitral cujas decisões vincularão as Partes à mediação, à conciliação ou a um processo judicial, consoante o acordado entre as Partes em questão.
"3 - Qualquer Estado pode, no momento da assinatura ou no momento de apresentar o seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou eem data posterior, (...), declarar que, para todo o diferendo sobre a interpretação ou aplicação do presente Acordo, reconhece como obrigatório, sem acordo prévio e na condição de reciprocidade, a apresentação do diferendo à arbitragem (...).
"4 - Qualquer diferendo que não tenha sido regulado de acordo com os parágrafos 2 e 3 deste artigo, será submetido, a pedido de qualquer um dos Estados envolvidos no diferendo, ao Tribunal Internacional de Justiça, para decisão".
Entretanto, atento o disposto no nº 5, qualquer Estado pode declarar que não se considera vinculado pelo parágrafo 4 do citado artigo 34º.
Também o artigo 5º, nº 5, do Acordo hispano-italiano reconhece, em caso de diferendo sobre a existência - e o respectivo montante indemnizatório - de responsabilidade por perdas e danos, resultante das intervenções efectuadas, a competência da "Câmara Internacional de Arbitragem de Londres".
Subsiste, assim, a questão de saber se, ao menos em matéria indemnizatória, não se justificará a previsão do recurso à arbitragem. Trata-se, no entanto, bem como no que respeita à exclusão da competência do Tribunal Internacional de Justiça, de questões que relevam de opções de política legislativa.
Conclusão:
4.
Concluindo:
1º - O anteprojecto de Tratado entre o Reino de Espanha e a República Portuguesa para a repressão do tráfico ilícito de drogas no mar não suscita juízos de desconformidade com a ordem jurídica portuguesa;
2º - Se vier a ser celebrado, o referido Acordo bilateral inscreve-se na linha de recomendações a que se refere o nº 9 do artigo 17º da Convenção das Nações Unidas de 1988, já ratificada por Portugal;
3º - O anteprojecto de Acordo sob exame merece os comentários que constam do texto do parecer.
_______________________________________
1) Assinado em Madrid, em 23 de Março de 1990, pelos Ministros do Interior da Espanha e de Itália, José Luis Corcuera e Antonio Gava, na qualidade de Plenipotenciários dos dois Países, e que veio a ser ratificado por Sua Majestade o Rei Juan Carlos em 9 de Fevereiro de 1994.
2) Precedentemente, nem a Convenção única sobre os estupefacientes de 1961, tal como foi alterada em 1972, nem a Convenção sobre as substâncias psicotrópicas de 1971, ambas das Nações Unidas, continham disposições expressas sobre as formas e meios de pôr fim ao tráfico ilícito por mar.
3) Analisando o projecto do que viria a ser a "Convenção de Viena", veja-se o parecer nº 101/86, 27 de Janeiro de 1987.
4) Analisando um projecto de Convenção respeitante ao tráfico ilícito de estupefacientes em águas internacionais, elaborada no seio do "Grupo Pompidou", que esteve na origem do "Acordo do C.E.", veja-se o parecer nº 50/87, de 16 de Outubro de 1987 - cfr. infra, ponto 2.4.1.
5) A Convenção de 1988 foi assinada por Portugal, em Nova Iorque, em 13 de Dezembro de 1989. Foi aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 29/91, publicada no "Diário da República", I Série, nº 205, de 6 de Setembro de 1991, tendo sido ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 45/91, de 6 de Setembro. Refere-se ao depósito do instrumento de ratificação o Aviso nº 23/92, publicado no "Diário da República", Série I-A, de 25 de Março de 1992. Está em vigor desde 5 de Novembro de 1990.
6) Por sua vez, o artigo 18º da Convenção de Viena refere-se às medidas a tomar com vista à eliminação do tráfico ilícito de estupefacientes nas zonas francas e portos francos, não se revestindo, no entanto, de particular importância no âmbito do presente parecer.
7) Já a Convenção de Genebra de 1958 sobre o Alto Mar não contém qualquer disposição particular relativa ao tráfico ilícito de estupefacientes - cfr. infra, ponto 3.1.3.3. e nota (21).
8) Na interpretação de alguns dos normativos do Acordo do C.E., acompanhar-se-á o texto do respectivo relatório explicativo, publicação da responsabilidade de "Edições do Conselho da Europa" (documento ISBN 92-871-2592-9).
9) Aprovada pelo Decreto nº 12/88, de 28 de Maio, e, de acordo com informação colhida, em 8 de Novembro de 1996, junto do MNE, ainda não ratificada por qualquer dos Estados.
10) O Acordo relativo ao tráfico ilícito por mar, elaborado no seio do Conselho da Europa por uma Comissão de peritos governamentais sob a autoridade do Comité europeu para os problemas criminais (CDPC) foi aberto à assinatura em 31 de Janeiro de 1995, tendo sido assinado, até 5 de Março de 1996, pela Itália e pelo Reino Unido (na referida data), pela Grécia (em 11 de Abril de 1995), pela Suécia (em 11 de Outubro de 1995) e pela Noruega (em 21 de Dezembro de 1995).
11) Através do ofício nº 498, de 29 de Outubro de 1996, do Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça, foi solicitada emissão de informação quanto às implicações da eventual assinatura do "Acordo".
12) Cfr. supra, nota (4).
13) Tendo designadamente presente o disposto no nº 9 do artigo 17º da Convenção de Viena, que, recorde-se, prescreve que as Partes devem considerar a possibilidade de celebrar acordos bilaterais ou regionais tendo em vista dar aplicação às disposições do referido artigo ou a reforçar a sua eficácia.
14) Aí se fornecem as definições de: "Estado interveniente"; "jurisdição preferencial"; infracção relevante"; e "navio".
15) Por razões de mais fácil inteligibilidade apresentar-se-ão em itálico o preâmbulo e o articulado do anteprojecto de acordo, utilizando-se o tipo normal para as anotações e transcrições de disposições de outros textos, nomeadamente do Acordo do C.E. e do Acordo ítalo-espanhol.
16) Que estabelece o seguinte: "As Partes do Acordo poderão concluir acordos bilaterais ou multilaterais entre elas relativos às questões tratadas no presente Acordo, com a finalidade de completar ou de reforçar as disposições deste ou facilitar a aplicação dos princípios consagrados no artigo 17º da Convenção de Viena". Trata-se, pois, de norma homóloga à do nº 9 do próprio artigo 17º da Convenção de Viena.
Refira-se ainda que o nº 1 do referido artigo 30º do Acordo do C.E., (que tem por epígrafe "Relações com outras convenções e acordos", prescreve que o mesmo não deve afectar os direitos e obrigações decorrentes da Convenção de viena ou de convenções internacionais multilaterais respeitantes a questões particulares.
17) No texto do anteprojecto espanhol, fala-se em "delitos", sendo também esse o termo utilizado no Acordo hispano-italiano - cfr. o artigo 2º de tal instrumento. Parece-nos, porém, mais adequado utilizar a expressão "infracção pertinente", visto ser essa a que é utilizada no artigo 1º do Acordo do C.E., para cujas definições se remete. Também consideramos melhor falar em "jurisdição preferencial" e não em "competência preferencial", atentas as razões desenvolvidas no texto - cfr. infra, pontos 3.1.2.2., alínea b), e 3.1.4.2.
18) Com a epígrafe "Infracções e sanções", para cujo (extenso) texto se remete.
19) Cfr. o texto editado pelo Conselho da Europa, já citado supra, na nota (8).
20) Como escreve E.H. Serra Brandão, "Direito Internacional Marítimo", Lisboa, pág. 45, "Os espaços marítimos ocupam cerca de três quartos da superfície da Terra e não será necessário enaltecer a sua importância económica e estratégica na vida dos Estados que, presentemente, repartem entre si os direitos sobre a esfera terrestre".
21) Trata-se das seguintes Convenções assinadas em 28/10/58 e aprovadas para ratificação pelo Decreto-Lei nº 44490, de 3 de Agosto de 1962: - Convenção sobre o Mar Territorial e a Zona Contígua; Convenção sobre o Alto Mar; Convenção sobre a Pesca e Conservação dos Recursos Biológicos do Alto Mar; Convenção sobre a Plataforma Continental; e Protocolo de Assinatura Facultativa relativo à Regularização Obrigatória de Diferendos.
22) Na zona contígua, o Estado ribeirinho pode exercer certo tipo de fiscalização, nomeadamente, para prevenção de infracções às suas leis de polícia aduaneira, fiscal, sanitária ou de imigração ou para reprimir infracções às mesmas leis, praticadas no seu território ou no seu mar territorial.
23) Cfr. artigos 13º a 21º da Convenção sobre o Alto Mar.
24) Veja-se ainda sobre esta problemática, infra, ponto 3.1.3.4.
25) Cfr. supra, ponto 2.3., alínea B). Analisando a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, vejam-se os pareceres nºs 63/87, de 24 de Março de 1988, e 22/96, de 20 de Maio de 1996.
26)Cfr. Albino de Azevedo Soares, "Lições de Direito Internacional Público", 3ª edição, Coimbra, 1986, págs. 245 e segs. Veja-se ainda Armando Marques Guedes, "Direito do Mar", Lições ao 5º Ano de 1985/86 (edição policopiada), págs. 72-105.
27) Acompanha-se o texto da Convenção constante da edição do Ministério dos Negócios Estrangeiros, 1985, Biblioteca Diplomática, Série C, em versão em língua portuguesa, com Anexos e Acta Final da Terceira Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do Mar.
28) Portugal assinou a Convenção em 10 de Dezembro de 1982, não tendo ainda procedido à respectiva ratificação. Por sua vez, a Espanha assinou a Convenção em 4 de Dezembro de 1984, também não a tendo ainda ratificado.
29) Jescheck, apud M.A. Lopes Rocha, "Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço", Jornadas de Direito Criminal, CEJ, págs. 122 e 123.
30) Veja-se, verbi gratia, a segunda frase do nº 4 do artigo 5º do Acordo hispano-italiano.
31) Cfr. supra, ponto 3.1.2.2., alínea b).
32) Veja-se o texto remetido em anexo ao ofício nº 498, de 29 de Outubro de 1996, do Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça. Trata-se, porém, de uma tradução de qualidade muito discutível.
33) Cfr. o nº 1 do artigo 13º do Acordo do C.E.
34) A qual, no Anteprojecto, apenas é feita relativamente a três das autoridades indicadas.
Excelência:
1.
No âmbito da preparação dos trabalhos, na área da Justiça, da "Cimeira luso-espanhola" de Ponta Delgada, realizada nesta cidade dos Açores nos dias 29 e 30 de Outubro de 1996, a Parte espanhola apresentou à apreciação de Portugal um "anteprojecto de Tratado entre o Reino de Espanha e a República Portuguesa" para a repressão do tráfico ilícito de drogas no mar.
A fim de habilitar a uma análise mais aprofundada do assunto, entendeu por bem Sua Excelência a Ministra da Justiça de Espanha enviar a Vossa Excelência o texto do tratado celebrado, na matéria, entre a Espanha e a Itália (1).
Tendo Vossa Excelência exarado despacho no referido expediente determinando o envio "à P.G.R. e P.J. para parecer sobre possibilidade técnica de celebração de acordo idêntico entre Portugal e Espanha", cumpre dar satisfação ao solicitado, emitindo-se parecer centrado em exclusivo na problemática relativa à conformidade jurídica do eventual tratado com o nosso ordenamento constitucional e infraconstitucional.
2.
2.1. Uma adequada ponderação da matéria impõe o conhecimento prévio de algumas normas dos seguintes instrumentos internacionais:
- o artigo 17º da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, feita em Viena, em 20 de Dezembro de 1988 - que passaremos a designar "Convenção de Viena" (2) (3);
- o Acordo do Conselho da Europa relativo ao tráfico ilícito por mar, dando execução ao artigo 17º da Convenção das Nações Unidas, adoptado em Estrasburgo em 31 de Janeiro de 1995, que se designará, de ora em diante, "Acordo do C.E." (4).
2.2. Estabelece o artigo 17º, sob a epígrafe "Tráfico ilícito por mar" da Convenção das Nações Unidas de 1988 (5):
"1 - As Partes cooperam o mais amplamente possível para eliminar o tráfico ilícito por mar, em conformidade com o direito internacional do mar.
2 - A Parte que tenha motivos razoáveis para suspeitar que um navio com o seu pavilhão ou matrícula, é utilizado para o tráfico ilícito, pode solicitar auxílio às outras Partes a fim de pôr termo a essa utilização. As Partes assim solicitadas prestam essa assistência no limite dos meios de que dispõem.
3 - A Parte que tenha motivos razoáveis para suspeitar que um navio no uso da liberdade de navegação de acordo com o direito internacional e que arvore o pavilhão ou tenha matrícula de uma outra Parte é utilizado para o tráfico ilícito, pode notificar desse facto o Estado do pavilhão e solicitar a confirmação da matrícula; se esta for confirmada, pode solicitar ao Estado do pavilhão autorização para adoptar as medidas adequadas em relação a esse navio.
4 - De acordo com o número 3 ou com os tratados em vigor entre as Partes ou com qualquer acordo ou protocolo por elas celebrado, o Estado do pavilhão pode autorizar o Estado requerente a, inter alia:
a) Ter acesso ao navio;
b) Inspeccionar o navio;
c) Se se descobrirem provas de envolvimento no tráfico ilícito, adoptar medidas adequadas em relação ao navio, às pessoas e à carga que se encontrem a bordo.
5 - Quando uma medida é adoptada de acordo com o presente artigo, as Partes interessadas devem ter devidamente em conta a necessidade de não pôr em perigo a segurança da vida no mar nem do navio ou da carga e de não prejudicar os interesses comerciais e jurídicos do Estado do pavilhão ou de qualquer outro Estado interessado.
6 - O Estado do pavilhão pode, em conformidade com as obrigações previstas no nº 1 do presente artigo, subordinar a sua autorização a condições que sejam acordadas entre o referido Estado e a Parte requerente, incluindo condições relativas à responsabilidade.
7 - Para os efeitos dos nºs 3 e 4 do presente artigo, as Partes respondem sem demora aos pedidos de outras Partes com vista a determinar se um navio arvorando o seu pavilhão está autorizado a fazê-lo, assim como aos pedidos de autorização formulados nos termos do nº 3. Cada Estado designa, no momento em que se tornar Parte da presente Convenção, a autoridade ou, se for caso disso, as autoridades encarregadas de receber e de responder a esses pedidos. Essa designação será notificada pelo Secretário-Geral a todas as outras Partes no mês seguinte ao da deposição.
8 - A Parte que tiver adoptado qualquer das medidas previstas no presente artigo informa de imediato o Estado do pavilhão dos resultados dessa medida.
9 - As Partes devem considerar a possibilidade de celebrar acordos ou protocolos bilaterais ou regionais com vista a dar aplicação às disposições do presente artigo ou a reforçar a sua eficácia.
10 - As medidas adoptadas nos termos do nº 4 do presente artigo só são aplicáveis por navios de guerra ou aeronaves militares ou quaisquer outros navios ou aeronaves devidamente assinalados e identificáveis como navios ou aeronaves ao serviço de um governo e autorizados para esse fim.
11 - Qualquer medida adoptada nos termos do presente artigo terá devidamente em conta a necessidade de não interferir nos direitos e obrigações dos Estados costeiros ou no exercício da respectiva competência, de acordo com o direito internacional do mar, nem de afectar esses direitos, obrigações ou competências" (6).
2.3. Justificar-se-á, a título incidental, fazer referência a mais algumas disposições de instrumentos internacionais em que se alude à repressão do tráfico ilícito de estupefacientes no mar. Assim:
A) A Convenção de Genebra de 1958 sobre o mar territorial e a zona contígua contém uma disposição que habilita um Estado ribeirinho a exercer a sua jurisdição penal em razão das infracções cometidas a bordo de navios que naveguem no mar territorial, no caso em que seja necessária a adopção de medidas para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes - cfr.o artigo 19º, nº 1, alínea d) (7);
B) Também a Convenção das Nações Unidas de 1982 sobre o direito do mar (conhecida por "Convenção de Montego Bay") contém uma disposição similar - cfr. o artigo 27º, nº 1, alínea d). Este instrumento pode ser considerado como exprimindo aspectos importantes da matéria que viria a ser tratada no Acordo do Conselho da Europa, a que, em seguida, dedicaremos a devida atenção. Além do mais, contém disposições expressas, relativas ao tráfico ilícito de estupefacientes no alto mar - cfr. o artigo 108º. O artigo 17º da Convenção de Viena veio alargar o alcance de disposições gerais como as do referido artigo 108º da Convenção de Montego Bay.
2.3.1. No entanto, na medida em que não curou de certas questões, tem-se revelado útil, em aplicação do previsto no seu nº 9, a conclusão de acordos bilaterais ou multilaterais destinados a reforçar a sua eficácia. Vários acordos do género estão em vigor, alguns dos quais negociados antes da adopção da Convenção de Viena.
É o caso da troca de notas entre o Governo do Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte e o Governo dos Estados Unidos da América de 13 de Novembro de 1981.
Um outro acordo bilateral, a que já fizemos referência, foi concluído entre o Reino de Espanha e a República de Itália em 23 de Março de 1990.
Tais acordos incluem detalhadas disposições sobre as relações jurídicas entre o Estado interveniente e o Estado do pavilhão, os procedimentos de autorização e o campo de aplicação dos acordos.
Outro caso passível de enumeração abrange Portugal. Com efeito, pode ler-se em documento editado, em 1996, pelo Conselho da Europa, contendo o texto do "Acordo do C.E." e o respectivo relatório explicativo (8) que os Países de língua portuguesa adoptaram em 1986 uma convenção de entreajuda que autoriza as Partes a tomar medidas contra os navios suspeitos de estar implicados no tráfico de estupefacientes.
Pretender-se-á, por certo, fazer referência à Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa entre Estados de Língua Oficial Portuguesa em Matéria de Luta contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas, feita em Lisboa e assinada em Luanda aos 26 de Setembro de 1986, entre as seguintes Partes Contratantes: Portugal, Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique e São Tomé e Príncipe (9).
O instrumento em apreço, cujo conteúdo excede o âmbito da luta contra o tráfico ilícito de droga no mar, visa habilitar as administrações aduaneiras das Partes Contratantes a prestar entre si mútua assistência com o fim de prevenir, investigar e reprimir o tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas (artigo 2º).
Referindo-se especificamente à problemática da repressão do tráfico ilícito de estupefacientes no mar, a alínea c) do artigo 4º da Convenção dispõe que a administração aduaneira de cada Parte Contratante, a pedido da administração aduaneira de outra Parte Contratante, exercerá uma fiscalização especial, durante um período determinado, "sobre embarcações, aeronaves e outros meios de transporte suspeitos de serem utilizados no tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas no território da Parte solicitante".
2.4. Vejamos agora, na medida do necessário, em face da economia do presente parecer, as grandes linhas do Acordo do Conselho da Europa relativo ao tráfico ilícito por mar, tendo em vista a implementação do artigo 17º da Convenção de Viena, a cuja transcrição se procedeu (10) (11).
2.4.1. Não serão deslocadas algumas breves considerações de índole histórica e teleológica.
No decurso da sua sexta reunião, dos correspondentes permanentes do "Grupo de cooperação em matéria de luta contra o abuso e o tráfico ilícitos de estupefacinetes (Grupo Pompidou) (12), o correspondente da Itália fez saber que as autoridades do seu país consideravam que a luta contra o tráfico de estupefacientes no alto mar constituía um objectivo prioritário.
No seguimento desta iniciativa, foram realizadas, entre Abril de 1983 e Novembro de 1986, seis reuniões de um grupo ad hoc de peritos tendo em vista a elaboração de um acordo regional com a referida intencionalidade. Todavia, em resultado dos trabalhos em curso nas Nações Unidas com vista à elaboração do que veio a ser a Convenção de Viena, as actividades do Grupo Pompidou foram suspensas. Logo que, em 20 de Dezembro de 1988, a convenção de Viena foi adoptada, o grupo ad hoc do Grupo Pompidou foi novamente convocado, a fim de estabelecer a concordância entre o seu projecto com a Convenção de 1988 (13) e de o harmonizar com as Convenções do Conselho da Europa no domínio da cooperação judiciária em matéria de direito penal.
O referido grupo ad hoc de peritos teve cinco reuniões entre Março de 1989 e Outubro de 1992. No decurso de uma reunião que teve lugar em Abril de 1991, os correspondentes permanentes decidiram solicitar ao Comité europeu para os problemas criminais (CDPC) que prosseguisse a elaboração do projecto de acordo regional. Assim, na sua sessão plenária de Junho de 1992, o CDPC adoptou o mandato do Comité de peritos relativo à implementação do artigo 17º da Convenção de Viena (PC-NU). De acordo com o respectivo mandato, o PC-NU era chamado a elaborar um projecto de acordo regional, tendo como fundamento os trabalhos empreendidos pelo Grupo Pompidou. Tendo-se reunido pela primeira vez em Novembro de 1992, participaram nos trabalhos do comité, que veio a reunir de novo em Fevereiro, Março, Maio, Setembro e Novembro de 1993, os seguintes Estados: Alemanha, Espanha, França, Grécia, Itália, Noruega, Países Baixos e Reino Unido.
Todos os Estados membros do Conselho da Europa foram convidados a assistir à última reunião do Comité. A versão definitiva do projecto de acordo e um projecto de relatório explicativo foram submetidos ao CDPC, que aprovou o texto do acordo em 24 de Junho de 1994, para o efeito da sua comunicação ao Comité de Ministros. Na 516ª reunião dos seus Delegados em Setembro de 1994, o Comité de Ministros aprovou o texto do Acordo e decidiu abri-lo à assinatura em 31 de Janeiro de 1995.
Trata-se de um instrumento que põe em execução um sistema de cooperação internacional para lutar contra o tráfico de estupefacientes que se pratica fora das águas territoriais. O "Acordo do C.E." visa dar concretização no plano regional ao disposto no artigo 17º da Convenção de Viena, pelo que contém as adequadas prescrições no plano adminsitrativo e legislativo. No quadro do Acordo, um Estado que esteja em poder de informações que o conduzam a pensar que um navio se dedica à prática de uma infracção em matéria de estupefacientes poderá intervir desde que se verifique a concordância do Estado do pavilhão para constatar e estabelecer a natureza da infracção cometida. O Acordo precisa o modo como o Estado interveniente pode perseguir os crimes de tráfico de droga e define as disposições para a entrega ao Estado do pavilhão das pessoas detidas, do navio, da carga e das provas obtidas.
2.4.2. No âmbito das considerações preambulares, merecem destaque as referências à exigência de uma cooperação cada vez mais estreita, a nível internacional, no quadro da luta contra a criminalidade, ao desejo de intensificação da cooperação entre os Estados membros do Conselho da Europa com vista à supressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas por mar, de acordo com o direito internacional marítimo e com respeito total pelo princípio da liberdade de navegação,e ainda à circunstância de o artigo 17º da Convenção de Viena dever ser "completado por um acordo regional, tendo como objectivo aumentar a eficácia do disposto nesse artigo".
2.4.3. O Acordo do C.E. desdobra-se por três Capítulos: o primeiro, abrangendo apenas o artigo 1º, recolhe a respectiva epígrafe: "Definições" (14). O segundo, nuclear na sistemática do texto, projecta-se pelos artigos 2º a 26º, distribuindo-se através de seis Secções e tem por epígrafe "Cooperação Internacional". Enfim, o terceiro, epigrafado de "Disposições finais", abrange os artigos 27º a 36º. O Acordo em apreço integra ainda um Anexo, relativo ao procedimento a adoptar em aplicação do artigo 34º, nº 3, a propósito da regulamentação dos diferendos através da arbitragem.
3.
3.1. A extensão e minúcia do texto inviabiliza, só por si, a sua transcrição. Optar-se-á, por isso, por seleccionar aqueles dispositivos que encontrem maior projecção nos textos do Acordo hispano-italiano e no anteprojecto de acordo que a Espanha agora apresenta à nossa consideração.
Nessa medida, e tendo em vista tal metodologia, dar-se-á prioridade ao conhecimento do texto do anteprojecto espanhol que nos é presente para ponderação e parecer, após o que ganhará maior relevo o conhecimento dos normativos pertinentes do Acordo do C.E. (e, bem assim, do Acordo bilateral adoptado entre a Espanha e a Itália), a cuja análise se procederá em paralelo.
3.1.1 É o seguinte o texto, em tradução da nossa responsabilidade, do anteprojecto de Acordo em apreço (15):
3.1.2. "O Reino de Espanha e a República Portuguesa,
ANIMADOS pela determinação comum de lutar contra o tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas
CONSCIENTES de que uma das vias de distribuição de tais substâncias é o tráfico ilícito por mar
DESEJANDO reprimir tal tráfico, no respeito pelo princípio da liberdade de navegação
TENDO presente a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas feita em Viena em 20 de Dezembro de 1988 (a seguir designada "a Convenção") e o Acordo do Conselho da Europa relativo ao tráfico ilícito por mar, em aplicação do artigo 17º da Convenção das Nações Unidas, feito em Estrasburgo em 31 de Janeiro de 1996 (a seguir designado "o Acordo".
DECIDIRAM concluir um Acordo particular em conformidade com o artigo 30º, 2, do Acordo (16) e, para este efeito,
ACORDARAM:
ARTIGO 1º
(Definições)
As expressões "Estado interveniente", "competência preferencial", "delitos" e "navios" têm o conteúdo definido no artigo 1º do Acordo (17).
Oferece-se-nos tecer, a propósito, duas ordens de considerações: por um lado, a respeito da técnica de remissão utilizada; por outro, as que decorrem da análise do texto para que se remete.
3.1.2.1. Começando pelas primeiras, dir-se-ia que tal remissão pressupõe, ou parece pressupor, a ratificação do Acordo do C.E., o que ainda não aconteceu nem por parte de Portugal nem por parte da Espanha. Assim sendo, podem levantar-se problemas a exigir o tratamento expresso de certas situações, mormente no que se refere à sujeição da autorização a certas condições - cfr. os artigos 6º, 7º e 8º do Acordo do C.E. - ou à recusa da renúncia de jurisdição (cfr. o artigo 5º do Anteprojecto e os artigos 14º e 15º do Acordo do C.E.), na medida em que, por exemplo, a pena aplicável em Espanha fosse inaceitável em Portugal.
3.1.2.2. Passando à segunda ordem de questões, o artigo 1º do Acordo C.E., sob a epígrafe "definições", estabelece que, para os fins do citado Acordo:
"a) a expressão "Estado interveniente" designa um Estado Parte que pediu ou se propõe pedir autorização a uma outra Parte para tomar medidas previstas neste Acordo contra navio que arvore pavilhão ou tenha matrícula de outro Estado Parte;
b) pela expressão "jurisdição preferencial" deve entender-se que, numa situação em que a jurisdição de um Estado de pavilhão concorre com a de outro Estado relativamente a uma infracção pertinente, aquele tem um direito prioritário de exercer a sua competência, retirando ao outro Estado o exercício da sua. Refira-se, a propósito, que se prefere (passe o pleonasmo) a expressão "jurisdição preferencial", em vez de "competência preferencial" - cfr. infra, ponto 3.1.4.2.
c) a expressão "infracção pertinente" designa qualquer infracção do tipo da descrita no artigo 3º, nº 1, da Convenção de Viena (18).
d) o termo "navio" designa um barco ou qualquer outra embarcação marítima de qualquer tipo, incluindo os aerodeslizadores (hovercrafts) e as embarcações submersíveis".
No Acordo hispano-italiano são fornecidas definições dos seguintes conceitos: "buques" e "buques de guerra", ou seja, "navios" (embarcações) e "navios de guerra" - alíneas a) e b) do artigo 1º. Para além disso, refere-se, na alínea c) do referido artigo 1º, que para os fins previstos no mesmo Acordo as expressões "pavilhão que o navio arvore" ou "sob cujo pavilhão se encontre o navio", se referem quer ao navio que arvore o pavilhão do seu próprio Estado, quer ao navio que, sem arvorar qualquer pavilhão, pertença a uma pessoa física ou colectiva de uma das Partes.
Ou seja: o Acordo celebrado entre a Espanha e a Itália, certamente por ter sido adoptado em data anterior ao Acordo do Conselho da Europa, contém definições de termos e expressões que estão ausentes deste último. Como se pode ler no respectivo relatório explicativo (19), o comité discutiu a questão de saber se seria oportuno inserir no Acordo uma definição da expressão "Estado do pavilhão", tendo-se pronunciado contra esse aditamento. Observou que a Convenção de Viena não define o Estado do pavilhão e que o artigo 5º da Convenção de Genebra se refere ao conceito da nacionalidade de um navio, utilizando-o de preferência, em vez do conceito de pavilhão. Por razões de comodidade, o Acordo apenas utiliza em certas disposições expressões tais como "um navio arvorando pavilhão" ("battant pavillon") ou "ao seu navio", em vez da fórmula mais longa "um navio arvorando pavilhão ou tendo uma matrícula ou qualquer outra indicação da sua nacionalidade".
3.1.3. Por razões de afinidade de matéria e de manifesta complementaridade, justifica-se a transcrição dos artigos 2º e 3º do Anteprojecto, por forma a melhor apreender algumas das sugestões que se vão formular.
Artigo 2º
(Direitos das Partes)
1 - A Espanha e Portugal reconhecem reciprocamente ao outro Estado um direito de representação para que os seus navios ou aeronaves oficiais equipados com os sinais identificativos da sua qualidade observem, persigam, abordem e registem os navios do outro Estado que se encontrem a operar fora das suas águas jurisdicionais ("aguas jurisdiccionales"), detendo as pessoas a bordo, indiciariamente suspeitas de estar a cometer uma infracção pertinente e conduzindo-os ao porto mais próximo ou mais bem equipado para a sua imobilização, até à sua eventual devolução.
2 - Sempre que existirem suspeitas fundadas de que um navio se está a dedicar a tal tráfico, comunicar-se-á (esse facto) ao Estado do pavilhão, o qual responderá no mais breve prazo possível, transmitindo as informações de que dispuser a respeito desse navio.
Artigo 3º
(Intervenção)
1- Se tais informações confirmarem as suspeitas do Estado interveniente e não for possível uma autorização prévia em função das circunstâncias, poder-se-ão praticar os actos previstos no artigo 2º, após o que o comandante do navio ou da aeronave oficial comunicará imediatamente a sua actuação à autoridade competente do Estado do pavilhão.
2- Se a intervenção não for iminente, comunicar-se-á a intenção de a iniciar à autoridade competente do Estado do pavilhão, a qual responderá num prazo máximo de quatro horas, de dia ou de noite, autorizando-a ou recusando-a.
3.1.3.1. Observe-se, desde logo, o lapso técnico, que importa corrigir, de que enferma o artigo 2º. Com efeito, não se faz, no nº 1, qualquer identificação da actividade criminosa cuja indiciação justificará o exercício do "direito de representação".
A referência feita no nº 2 a "tal tráfico", pressupõe a necessidade da prévia definição do objecto (e âmbito de aplicação) do Acordo. É, aliás, essa a técnica utilizada, não só no texto do Acordo hispano-italiano - cfr. os artigos 2º e 3º -, mas também no Acordo do C.E. - cfr., além do artigo 1º, alínea c), o próprio artigo 2º, sob a epígrafe "Princípios gerais".
A norma que eventualmente vier a proceder à definição do objecto e do âmbito de aplicação do Acordo deve ser autonomizada em artigo próprio.
Parece claro, quanto ao objecto, que ele consistirá na cooperação entre as Partes, tão ampla quanto possível, para a eliminação do tráfico ilícito por mar de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, em conformidade com o direito internacional do mar - cfr., além do nº 1 do artigo 2º do Acordo do C.E., o nº 1 do artigo 17º da Convenção de Viena.
De acordo com o nº 1 do artigo 2º do Anteprojecto, apenas se visa a possibilidade de intervenção em navios da outra Parte que se encontrem a navegar fora das suas águas jurisdicionais, pois se supõe que nestas se aplica directamente a legislação nacional já existente. Após uma digressão, que se reputa conveniente, a respeito desta problemática, tecer-se-ão as considerações pertinentes acerca do conteúdo e alcance do conceito de "águas jurisdicionais".
3.1.3.2. Justificar-se-á fazer aqui algumas breves considerações a respeito de um ou outro aspecto da soberania dos Estados sobre o mar (20), começando-se por aludir ao direito convencional constituído pelos textos aprovados na I Conferência de Direito do Mar, realizada em Genebra , em 1958 (21).
De acordo com o artigo 1º da Convenção sobre o Mar Territorial e a Zona Contígua, a soberania do Estado estende-se "para além do seu território e das suas águas interiores, a uma zona de mar adjacente às suas costas, designada sob o nome de mar territorial.
Durante a passagem de navios estrangeiros pelo mar territorial não deverá ser exercida a jurisdição penal do Estado ribeirinho a bordo de tais navios, para detenção de pessoas ou execução de actos de instrução, salvo em algum dos seguintes casos (artigo 19º):
"a) Se as consequências da infracção disserem respeito ao Estado ribeirinho;
b) Se a infracção é de natureza a perturbar a paz pública do país ou a boa ordem no mar territorial;
(...);
d) Se estas medidas são necessárias para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes".
A designada zona contígua "não pode estender-se para além de doze milhas a partir da linha de base que serve para medir a largura do mar territorial" (artigo 24º, nº 2). Engloba, pois, o mar territorial, sendo, no entanto, certo que o Estado ribeirinho só pode aí exercer certos direitos (22), conservando no restante a natureza de alto mar.
Por sua vez, nos termos do artigo 1º da Convenção sobre o Alto Mar entende-se por alto mar "todas as partes do mar que não pertençam ao mar territorial ou às águas interiores de um Estado".
Como se refere no parecer nº 50/87, de 16 de Outubro de 1987, "o alto mar não é susceptível de ser submetido à jurisdição de qualquer Estado e a liberdade do alto mar comporta, nomeadamente, a liberdade de navegação, de pesca, de colocar cabos e oleodutos submarinos, e a de o sobrevoar (artigo 2º da Convenção sobre o Alto Mar).
Nos termos do artigo 5º desta Convenção, cada Estado fixa as condições em que concede a sua nacionalidade aos navios, e, bem assim, as condições de registo e o direito de arvorar o seu pavilhão, devendo existir uma "ligação substancial" entre o Estado e o navio que arvore o seu pavilhão.
No artigo 6º contêm-se alguns princípios dotados de muita importância. Aí se prevê que:
submetidos, salvo casos excepcionais expressamente previstos pelos tratados internacionais ou pelos artigos da Convenção, à sua jurisdição exclusiva no alto mar;
- Um navio navegando sob os pavilhões de dois ou mais Estados não pode prevalecer-se, perante qualquer terceiro Estado, de alguma dessas nacionalidades e pode ser equiparado a um navio sem nacionalidade.
Rematando esta breve análise de disposições de Convenções vigentes até à entrada em vigor da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, concluída em Montego Bay (Jamaica), pode dizer-se o seguinte: o mar territorial constitui um espaço em que o Estado exerce jurisdição semelhante à do território continental, podendo a mesma dizer-se plena no tocante à repressão do tráfico ilícito de estupefacientes; na zona contígua os Estados exercem ainda certos poderes de jurisdição em relação a infracções praticadas no seu território ou no mar territorial; no alto mar, com excepção dos casos de tráfico de escravos e pirataria (23), vale a jurisdição do Estado do pavilhão da embarcação.
Pensa-se, assim, que se justificará definir muito claramente o que se pretende significar com a utilização, constante do Anteprojecto espanhol, da expressão "aguas jurisdiccionales".
Ou seja, deverá esclarecer-se se se pretende que as medidas previstas no projectado Acordo apenas excluirão o mar territorial, ou se, pelo contrário, também não se aplicarão na zona contígua. Por outras palavras, importará estabelecer se a expressão "águas jurisdicionais" é sinónima de "mar territorial" ou de "mar territorial" e "zona contígua".
Tendo em vista o quadro convencional de que Portugal é Parte, e de acordo com as considerações já produzidas, considera-se que será juridicamente viável, num quadro de cooperação alargado, aplicar o Acordo fora das águas territoriais. Foi, aliás, esse o caminho trilhado no Acordo hispano-italiano (artigos 4º e 5º, sobre "jurisdição" e "direito de intervenção").
Com efeito, deverá entender-se que as disposições do Anteprojecto visarão as infracções cometidas para lá das águas territoriais, posto que se supõe que nestas se aplica directamente a legislação nacional já existente (24).
Sendo esse o limite, deverá usar-se a expressão "águas territoriais", em vez de "águas jurisdicionais", susceptível, como se viu, de gerar dúvidas e confusão acerca do seu conteúdo e limites.
3.1.3.3.Vejamos agora, em aditamento ao que oportunamente já se referiu, os princípios fundamentais, constantes da Convenção de Montego Bay, ainda não ratificada pelo nosso País (25).
O nascimento de novos Estados, saídos da descolonização e a sua "tomada de consciência da desigualdade real perante os Estados desenvolvidos quanto ao aproveitamento das riquezas do mar (26) terão sido as causas próximas da alteração de certos princípios sobre o aproveitamento dos recursos do mar, os quais devem ser explorados no interesse de toda a humanidade, designadamente dos Estados ribeirinhos.
A pedra de toque dos trabalhos que levaram à conclusão da nova Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar residiu na criação de uma zona económica exclusiva (ZEE) na qual os Estados ribeirinhos exercessem poderes especiais.
Entretanto, reconheceu-se que cada Estado "tem o direito de fixar a largura do seu mar territorial até um limite que não ultrapasse 12 milhas marítimas..." (artigo 3º) (27).
Embora continue assegurada a passagem inofensiva pelo mar territorial esta não compreende a possibilidade de embarque ou desembarque de produtos com violação das leis e regulamentos aduaneiros, fiscais ou sanitários do Estado costeiro, o qual pode adoptar leis e regulamentos visando a prevenção de tal tipo de infracções - artigos 17º, 19º, nº 2, alínea g) e 21º, nº 1, alínea h).
Admite-se igualmente uma zona contígua ao mar territorial não excedente a 24 milhas marítimas (artigo 33º, nº 2). Na zona contígua, o Estado costeiro pode tomar as medidas de fiscalização necessárias a evitar as infracções às leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários no seu território ou no seu mar territorial e a reprimir as infracções às leis e regulamentos no seu território ou no seu mar territorial (artigo 33º, nº 1).
A jurisdição penal do Estado costeiro a bordo de navio estrangeiro que passe pelo seu mar territorial continua a ser permitida se tal for necessário "para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas" (alínea d) do nº 1 do artigo 27º).
A zona económica exclusiva não se estenderá além de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial (artigo 57º). Nela podem os Estados costeiros exercer direitos de soberania e jurisdição voltados essencialmente para a exploração, conservação e gestão dos recursos naturais - cfr., em especial, os artigos 56º, 61º e 73º.
A liberdade do alto mar está prevista noa rtigo 87º, nos seguintes termos: "O alto mar está aberto a todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral. A liberdade do alto mar é exercida nas condições previstas na presente Convenção e nas demais normas de direito internacional".
Da nacionalidade dos navios cura o artigo 91º. Aí se prescreve que: "Todo Estado deve estabelecer os requisitos necessáriso para a atribuição da sua nacionalidade a navios, para o registo de navios no seu território e para o direito de arvorar a sua bandeira. Os navios possuem a nacionalidade do Estado cuja bandeira estejam autorizados a arvorar. Deve existir um vínculo substancial entre o Estado e o navio" (artigo 91º, nº 1). E, no nº 2, acrescenta-se : "Todo Estado deve fornecer aos navios a que tenha concedido o direito de arvorar a sua bandeira os documentos pertinentes".
Novidade que interessa salientar consta do artigo 108º, o qual, sob a epígrafe "Tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas", providencia o seguinte:
"1- Todos os Estados devem cooperar para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas praticado por navios no alto mar com violação das convenções internacionais.
2 - Todo Estado que tenha motivos sérios para acreditar que um navio arvorando a sua bandeira se dedica ao tráfico ilícito de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas poderá solicitar a cooperação de outros Estados para pôr fim a tal tráfico".
Todavia, o direito de visita, permitido no artigo 110º a qualquer navio de guerra no alto mar por suspeitas sérias de pirataria ou tráfico de escravos e em algumas outras situações expressamente tipificadas, não está consagrado para a luta contra ao tráfico de estupefacientes.
Conforme se escreveu no parecer nº 50/87, que agora estamos a acompanhar, poderá mesmo dizer-se que muito pouco ou nada se acrescenta através daquele artigo 108º - para além de uma especial preocupação pelo tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas no alto mar - ao princípio da bandeira ou pavilhão que, de um modo geral, é reconhecido aos Estados para punirem as infracções cometidas a bordo dos navios que arvorem o seu pavilhão, cometidas por nacionais ou estrangeiros, ainda que no alto mar (cfr. o artigo 4º, alínea b) , do Código Penal).
Quanto ao direito de perseguição de navio estrangeiro só pode iniciar-se nas águas interiores, nas águas arquipelágicas, no mar territorial ou na zona contígua do Estado perseguidor (artigo 111º, nº 1). Se o navio se encontrar na zona contígua ou na zona económica exclusiva, a perseguição só pode iniciar-se se tiver havido violação dos direitos protegidos pelas mesmas.
Esta Convenção sobre o Direito do Mar reforçou as obrigações gerais do Estado do pavilhão relativamente aos navios. Todavia, a não observância das mesmas não justifica a ingerência de outros Estados no navio.
Nos termos do seu artigo 308º, nº 1, a Convenção entraria em vigor doze meses depois da data de depósito do sexagésimo instrumento de ratificação ou de adesão, tendo tal entrada em vigor ocorrido no dia 16 de Novembro de 1994 (28).
3.1.3.4. Escreve-se no parecer nº 50/87 que, tendo Portugal ratificado a Convenção sobre o Mar Territorial e a Zona Contígua, se aceita a jurisdição do Estado português no mar territorial para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes (artigo 19º, alínea d)). Mas, não existindo regime convencional ou de direito interno semelhante para a zona contígua, onde o Estado português apenas exerce jurisdição em matéria aduaneira, fiscal, sanitária e de emigração, tudo se passa para este efeito como se fosse alto mar.
Após o que se questiona nos seguintes termos: "Mas perguntar-se-á: poderá, de acordo com a ordem jurídica nacional e tendo em conta os princípios de direito público internacional, estender-se a jurisdição nacional a infracções cometidas no alto mar, por cidadãos estrangeiros, a bordo de navios estrangeiros"?
A resposta deverá ser afirmativa, mostrando-se tal competência compatível com o princípio da competência universal. O qual deriva da necessidade de garantir a segurança ou a intangibilidade de certos valores fundamentais a que cada Estado atribui igual importância. Tal princípio só se justifica, nacional e internacionalmente, quando o facto se dirige contra bens jurídicos de carácter supranacional, em cuja protecção existe um interesse comum a todos os Estados (p.e. tráfico de drogas, comércio de escravos, de mulheres e de publicações obscenas, luta contra a falsificação de moeda, protecção de cabos submarinos, protecção contra a pirataria aérea e terrorismo).
Como se observou a este respeito, só em casos deste tipo se trata de "solidariedade do mundo cultural face ao crime" e, bem assim, da "luta contra a criminalidade internacional perigosa", ideias que se podem justamente invocar para fundamento do princípio" (29).
Se atentarmos nas disposições constantes das convenções destinadas a combater os actos contra a segurança da aviação civil, encontramos regras semelhantes às indicadas relativamente à repressão de certos crimes no alto mar. O que não surpreende uma vez que uma aeronave em voo internacional utiliza um espaço aéreo em condições paralelas ao alto mar e, além disso, também os valores ou interesses a proteger atingem o escalão da supra-nacionalidade.
Desenvolvendo este princípio, o direito português esclarece quaisquer dúvidas, ao prescrever no nº 2 do artigo 5º do Código Penal: "A lei penal portuguesa é ainda aplicável a quaisquer factos cometidos fora do território nacional que o Estado português assim se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional".
3.1.3.5. Voltando ao texto do Anteprojecto apresentado pela Espanha, justifica-se ainda uma referência de algum pormenor a propósito da seguinte expressão constante do nº 1 do artigo 2º, que se reproduz em língua espanhola: "indiciariamente suspechosa de estar cometiendo un delito". A utilização do tempo verbal "estar cometiendo" parece apontar para a necessidade de verificação de "flagrante delito", o que, excedendo o texto do Acordo do C.E. (cfr. artigos 4º, nº 1, e 6º), reduziria em termos práticos os efeitos da intervenção. Pensa-se que se deverá observar o sentido e alcance do texto do Acordo do C.E., na linha, de resto, do disposto pelos nºs 2 e 3 do artigo 17º da Convenção de Viena.
3.1.3.6. A respeito do nº 2 do artigo 2º do Anteprojecto, relativo à comunicação da suspeita ao Estado do pavilhão, também se propende a sugerir, em termos sistemáticos, a adopção de uma de duas alternativas: a) ou a sua individualização em artigo autónomo; b) ou a respectiva inclusão (como nº 1) no artigo 3º. Em termos substanciais, pensa-se que, sob pena de poder ficar comprometida a eficácia da intervenção, seria conveniente apontar para um limite (indicativo) de tempo para a resposta por parte do Estado do pavilhão. Nesse sentido, poder-se-á encontrar inspiração no disposto no artigo 7º do Acordo do C.E., pelo que se poderia prescrever que o Estado do pavilhão responderá no mais breve prazo possível, o qual não deverá exceder as quatro horas seguintes à recepção do pedido. Isto sem prejuízo de (o Estado do pavilhão) dever acusar imediatamente o pedido de informação.
3.1.3.7. Tal prazo de quatro horas é expressamente mencionado no artigo 3º (nº 2), quando a intervenção não revestir natureza iminente. Resulta, a contrario, da referida norma que, tratando-se de "intervenção iminente", poderá a mesma ser realizada logo que confirmadas as suspeitas de acordo com o nº 1, independentemente de (nova) comunicação ao Estado do pavilhão.
Em face da imprecisão do conceito, parece ainda justificar-se a explicitação do que se deva entender pela expressão "intervenção iminente". Quanto à enumeração das "autoridades competentes", pode ver-se o artigo 6º do Anteprojecto.
3.1.4. Prosseguindo a análise do articulado do Anteprojecto, transcrevamos agora os artigos 4º e 5º.
Artigo 4º
(Garantias da intervenção)
1- Todos os actos executados em aplicação deste Tratado terão devidamente em conta a necessidade de não comprometer a segurança das pessoas, navio e carga, nem de atentar contra interesses comerciais de terceiros.
2- O período de imobilização do navio ("del buque") deve ser reduzido ao mínimo (indispensável) devendo ser devolvido ao Estado do pavilhão logo que deixe de ser necessária a sua presença no Estado interveniente.
3- A situação de detenção estará sob controlo judicial e sujeita aos prazos da legislação do Estado interveniente.
4- Garantir-se-á às pessoas detidas os mesmos direitos que (são garantidos) a um nacional e especialmente o direito a um intérprete.
5- O comandante do navio ("buque") terá o direito de comunicar com as suas autoridades, a partir do próprio navio objecto da intervenção, e imediatamente depois de chegar ao porto, bem como o de ser visitado pelo seu Cônsul.
Artigo 5º
(Renúncia à competência)
1- Cada Estado mantém a sua competência preferencial sobre os seus navios, podendo renunciar a ela a favor do Estado interveniente.
2- O Estado interveniente, depois de praticar as primeiras diligências, remetê-las-á ("las remitirá") ao Estado do pavilhão, antecipando-as, se for possível, por telecópia, devendo este Estado responder no prazo de catorze dias informando se exerce a sua competência ou se renuncia à mesma, podendo para isso exigir um complemento de informação, se tal se justificar.
3- Se o Estado do pavilhão exercer a sua competência preferencial, entregar-se-lhe-á imediatamente o navio, a carga e a prova, escoltando-se o navio até ao limite das águas jurisdicionais do Estado interveniente.
4- A entrega das pessoas detidas não exigirá (a abertura de) um procedimento formal de extradição, bastando fazê-las acompanhar por um mandado judicial de captura ou equivalente, bem como com a certificação do período de detenção provisória sofrida no Estado interveniente.
3.1.4.1. Apreciando o artigo 4º do anteprojecto, poder-se-á, em síntese, dizer o seguinte:
a) O disposto no nº 1 do artigo 4º corresponde ao preceituado pelo nº 5 do artigo 17º da Convenção das Nações Unidas de 1988, encontrando também precipitação no nº 1 do artigo 12º do Acordo do C.E. e no nº 4 do artigo 5º do Acordo hispano-italiano;
b) Por sua vez, o nº 2 constitui um afloramento do disposto no nº 3 do artigo 15º do Acordo do C.E., segundo o qual "les Parties s´engagent à déployer tous leurs efforts pour que la remise des personnes, cargaisons et preuves ait lieu dans les meilleurs délais";
c) Quanto ao nº 3, poderá ver-se o nº 4 do referido artigo 15º do Acordo do C.E., segundo o qual nenhuma disposição do mesmo pode ser interpretada de modo a privar uma pessoa detida do direito de, em conformidade com o ordenamento jurídico do Estado interveniente, submeter a sua detenção a um tribunal deste Estado;
d) Sugere-se que, no nº 4, se preveja a possibilidade de, a par do "direito a um intérprete", a pessoa detida ter o direito de ser assistida por um Advogado;
e) Entende-se dever eliminar-se a referência, no texto espanhol, ao termo "buque" (cfr. nºs 2 e 5), uma vez que se optou pelo de "navio", aliás, incluído no catálogo de definições do artigo 1º.
Refira-se ainda a ausência, no texto do Anteprojecto, de norma(s) relativa(s) à eventual responsabilização por perdas e danos da Parte interveniente, no caso de a intervenção se ter verificado sem observância das necessárias medidas garantísticas ou de prudência (30).
3.1.4.2. Relativamente ao artigo 5º do anteprojecto, poderão consignar-se as seguintes observações:
a) Quanto à epígrafe (e, bem assim aos nºs 1 e 3), será de utilizar o termo "jurisdição" em vez de "competência" (31), não só por ser tecnicamente mais correcto, mas também porque é a palavra utilizada na tradução portuguesa do Acordo do C.E. (32). Acresce que é também o conceito adoptado no Acordo ítalo-espanhol - cfr as epígrafes do artigos 4º ("Jurisdicción") e 6º ("Renuncia de jurisdicción");
b) A respeito do exercício da jurisdição preferencial, pode ver-se o artigo 14º do Acordo do C.E., podendo constatar-se que o seu nº 2 foi a fonte inspiradora do nº 2 do artigo 5º do Anteprojecto;
c) Não é tecnicamente adequado falar, como se faz no nº 2, em "remessa das diligências" ("el Estado interveniente, tras praticar las primeras diligencias, las remitirá al Estado del pavillón). Mais correcto será dizer que o Estado interveniente transmitirá ao Estado do pavilhão uma síntese do material probatório recolhido relativo a todas as infracções relevantes cometidas (33);
d) O nº 3 do artigo 5º do Anteprojecto representa uma concretização do nº 3 do artigo 15º do Acordo do C.E.; por sua vez, o nº 4 corresponde ao nº 2 do artigo 15º do referido instrumento.
e) Cremos dever ser mantida a possibilidade de libertação das pessoas detidas a que se refere, nos seguintes termos, o nº 5 do artigo 15º do Acordo do C.E.: "Em vez de pedir a entrega das pessoas detidas ou do navio, o Estado do pavilhão pode pedir a sua libertação imediata. Logo que este pedido seja formulado, o Estado interveniente deve libertá-los imediatamente".
3.1.5. O artigo 6º, cuja transcrição é dispensável, sob a epígrafe "Autoridades competentes", visa fixar o elenco das mesmas, em Portugal e Espanha, para efeitos do Acordo. O texto do Anteprojecto apresentado pela Espanha já enuncia as "autoridades competentes" por parte deste País, estando em branco a indicação de tais autoridades por parte do nosso País.
A título lateral, dir-se-á que a esta matéria se referem os artigos 17º e 18º (este sobre comunicação directa entre as autoridades) do Acordo do C.E.
Uma observação nos suscita o referido artigo 6º. Pensamos que se justificará enunciar, caso a caso, com indicação das respectivas normas, qual a correspondente "autoridade competente". A cicunstância de a Espanha enunciar seis diferentes autoridades, umas de natureza jurisdicional, e outras do âmbito do "executivo", mais aconselha a referida discriminação (34).
O texto do anteprojecto prevê ainda a possibidade de, por troca de notas, as Partes estabelecerem oficiais ou funcionários permanentes de ligação. Trata-se de matéria que tem sido tratada com alguma actualidade nos trabalhos de cooperação judiciária no âmbito do III Pilar da União Europeia, sendo previsível a crescente utilização nesse quadro de magistrados, funcionários ou oficiais de ligação ou de contacto. Estamos, porém, perante matéria cujas sequência e resolução relevam fundamentalmente de opções de natureza político-administrativa.
3.1.6. O artigo 7º, sobre "composição de litígios" ("Arreglo de controversias"), estabelece, no nº 1, que os diferendos sobre a interpretação e aplicação do Tratado, incluindo os relativos a indemnização por perdas e danos, resolver-se-ão através de negociações directas entre os Ministérios da Justiça e, não se alcançando acordo, os pontos concretos em controvérsia serão submetidos à apreciação do Comité Director de Problemas Criminais, renovando-se, eventualmente, as negociações à luz do entendimento do CDPC.
No nº 2, prescreve-se que as Partes acordam em excluir nas suas relações recíprocas, no presente Acordo, a competência do Tribunal Internacional de Justiça.
Trata-se, uma vez mais, em grande parte, de opções que relevam de um quadro de considerações de natureza de política legislativa. Sempre se dará, no entanto, uma contribuição adicional.
No essencial, as soluções contidas neste artigo encontram inspiração no artigo 34º do Acordo do C.E., não esgotando, no entanto, os mecanismos aí previstos.
Por terem maior conexão com a matéria transcrevem-se os nºs 2 a 4 do referido artigo 34º.
"2 - Em caso de diferendo entre as Partes, estas esforçar-se-ão por chegar à resolução do diferendo através de negociação ou de outros meios pacíficos à sua escolha, incluindo a apresentação do diferendo ao Comité Europeu para os Problemas Criminais, a um tribunal arbitral cujas decisões vincularão as Partes à mediação, à conciliação ou a um processo judicial, consoante o acordado entre as Partes em questão.
"3 - Qualquer Estado pode, no momento da assinatura ou no momento de apresentar o seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou eem data posterior, (...), declarar que, para todo o diferendo sobre a interpretação ou aplicação do presente Acordo, reconhece como obrigatório, sem acordo prévio e na condição de reciprocidade, a apresentação do diferendo à arbitragem (...).
"4 - Qualquer diferendo que não tenha sido regulado de acordo com os parágrafos 2 e 3 deste artigo, será submetido, a pedido de qualquer um dos Estados envolvidos no diferendo, ao Tribunal Internacional de Justiça, para decisão".
Entretanto, atento o disposto no nº 5, qualquer Estado pode declarar que não se considera vinculado pelo parágrafo 4 do citado artigo 34º.
Também o artigo 5º, nº 5, do Acordo hispano-italiano reconhece, em caso de diferendo sobre a existência - e o respectivo montante indemnizatório - de responsabilidade por perdas e danos, resultante das intervenções efectuadas, a competência da "Câmara Internacional de Arbitragem de Londres".
Subsiste, assim, a questão de saber se, ao menos em matéria indemnizatória, não se justificará a previsão do recurso à arbitragem. Trata-se, no entanto, bem como no que respeita à exclusão da competência do Tribunal Internacional de Justiça, de questões que relevam de opções de política legislativa.
Conclusão:
4.
Concluindo:
1º - O anteprojecto de Tratado entre o Reino de Espanha e a República Portuguesa para a repressão do tráfico ilícito de drogas no mar não suscita juízos de desconformidade com a ordem jurídica portuguesa;
2º - Se vier a ser celebrado, o referido Acordo bilateral inscreve-se na linha de recomendações a que se refere o nº 9 do artigo 17º da Convenção das Nações Unidas de 1988, já ratificada por Portugal;
3º - O anteprojecto de Acordo sob exame merece os comentários que constam do texto do parecer.
_______________________________________
1) Assinado em Madrid, em 23 de Março de 1990, pelos Ministros do Interior da Espanha e de Itália, José Luis Corcuera e Antonio Gava, na qualidade de Plenipotenciários dos dois Países, e que veio a ser ratificado por Sua Majestade o Rei Juan Carlos em 9 de Fevereiro de 1994.
2) Precedentemente, nem a Convenção única sobre os estupefacientes de 1961, tal como foi alterada em 1972, nem a Convenção sobre as substâncias psicotrópicas de 1971, ambas das Nações Unidas, continham disposições expressas sobre as formas e meios de pôr fim ao tráfico ilícito por mar.
3) Analisando o projecto do que viria a ser a "Convenção de Viena", veja-se o parecer nº 101/86, 27 de Janeiro de 1987.
4) Analisando um projecto de Convenção respeitante ao tráfico ilícito de estupefacientes em águas internacionais, elaborada no seio do "Grupo Pompidou", que esteve na origem do "Acordo do C.E.", veja-se o parecer nº 50/87, de 16 de Outubro de 1987 - cfr. infra, ponto 2.4.1.
5) A Convenção de 1988 foi assinada por Portugal, em Nova Iorque, em 13 de Dezembro de 1989. Foi aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 29/91, publicada no "Diário da República", I Série, nº 205, de 6 de Setembro de 1991, tendo sido ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 45/91, de 6 de Setembro. Refere-se ao depósito do instrumento de ratificação o Aviso nº 23/92, publicado no "Diário da República", Série I-A, de 25 de Março de 1992. Está em vigor desde 5 de Novembro de 1990.
6) Por sua vez, o artigo 18º da Convenção de Viena refere-se às medidas a tomar com vista à eliminação do tráfico ilícito de estupefacientes nas zonas francas e portos francos, não se revestindo, no entanto, de particular importância no âmbito do presente parecer.
7) Já a Convenção de Genebra de 1958 sobre o Alto Mar não contém qualquer disposição particular relativa ao tráfico ilícito de estupefacientes - cfr. infra, ponto 3.1.3.3. e nota (21).
8) Na interpretação de alguns dos normativos do Acordo do C.E., acompanhar-se-á o texto do respectivo relatório explicativo, publicação da responsabilidade de "Edições do Conselho da Europa" (documento ISBN 92-871-2592-9).
9) Aprovada pelo Decreto nº 12/88, de 28 de Maio, e, de acordo com informação colhida, em 8 de Novembro de 1996, junto do MNE, ainda não ratificada por qualquer dos Estados.
10) O Acordo relativo ao tráfico ilícito por mar, elaborado no seio do Conselho da Europa por uma Comissão de peritos governamentais sob a autoridade do Comité europeu para os problemas criminais (CDPC) foi aberto à assinatura em 31 de Janeiro de 1995, tendo sido assinado, até 5 de Março de 1996, pela Itália e pelo Reino Unido (na referida data), pela Grécia (em 11 de Abril de 1995), pela Suécia (em 11 de Outubro de 1995) e pela Noruega (em 21 de Dezembro de 1995).
11) Através do ofício nº 498, de 29 de Outubro de 1996, do Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça, foi solicitada emissão de informação quanto às implicações da eventual assinatura do "Acordo".
12) Cfr. supra, nota (4).
13) Tendo designadamente presente o disposto no nº 9 do artigo 17º da Convenção de Viena, que, recorde-se, prescreve que as Partes devem considerar a possibilidade de celebrar acordos bilaterais ou regionais tendo em vista dar aplicação às disposições do referido artigo ou a reforçar a sua eficácia.
14) Aí se fornecem as definições de: "Estado interveniente"; "jurisdição preferencial"; infracção relevante"; e "navio".
15) Por razões de mais fácil inteligibilidade apresentar-se-ão em itálico o preâmbulo e o articulado do anteprojecto de acordo, utilizando-se o tipo normal para as anotações e transcrições de disposições de outros textos, nomeadamente do Acordo do C.E. e do Acordo ítalo-espanhol.
16) Que estabelece o seguinte: "As Partes do Acordo poderão concluir acordos bilaterais ou multilaterais entre elas relativos às questões tratadas no presente Acordo, com a finalidade de completar ou de reforçar as disposições deste ou facilitar a aplicação dos princípios consagrados no artigo 17º da Convenção de Viena". Trata-se, pois, de norma homóloga à do nº 9 do próprio artigo 17º da Convenção de Viena.
Refira-se ainda que o nº 1 do referido artigo 30º do Acordo do C.E., (que tem por epígrafe "Relações com outras convenções e acordos", prescreve que o mesmo não deve afectar os direitos e obrigações decorrentes da Convenção de viena ou de convenções internacionais multilaterais respeitantes a questões particulares.
17) No texto do anteprojecto espanhol, fala-se em "delitos", sendo também esse o termo utilizado no Acordo hispano-italiano - cfr. o artigo 2º de tal instrumento. Parece-nos, porém, mais adequado utilizar a expressão "infracção pertinente", visto ser essa a que é utilizada no artigo 1º do Acordo do C.E., para cujas definições se remete. Também consideramos melhor falar em "jurisdição preferencial" e não em "competência preferencial", atentas as razões desenvolvidas no texto - cfr. infra, pontos 3.1.2.2., alínea b), e 3.1.4.2.
18) Com a epígrafe "Infracções e sanções", para cujo (extenso) texto se remete.
19) Cfr. o texto editado pelo Conselho da Europa, já citado supra, na nota (8).
20) Como escreve E.H. Serra Brandão, "Direito Internacional Marítimo", Lisboa, pág. 45, "Os espaços marítimos ocupam cerca de três quartos da superfície da Terra e não será necessário enaltecer a sua importância económica e estratégica na vida dos Estados que, presentemente, repartem entre si os direitos sobre a esfera terrestre".
21) Trata-se das seguintes Convenções assinadas em 28/10/58 e aprovadas para ratificação pelo Decreto-Lei nº 44490, de 3 de Agosto de 1962: - Convenção sobre o Mar Territorial e a Zona Contígua; Convenção sobre o Alto Mar; Convenção sobre a Pesca e Conservação dos Recursos Biológicos do Alto Mar; Convenção sobre a Plataforma Continental; e Protocolo de Assinatura Facultativa relativo à Regularização Obrigatória de Diferendos.
22) Na zona contígua, o Estado ribeirinho pode exercer certo tipo de fiscalização, nomeadamente, para prevenção de infracções às suas leis de polícia aduaneira, fiscal, sanitária ou de imigração ou para reprimir infracções às mesmas leis, praticadas no seu território ou no seu mar territorial.
23) Cfr. artigos 13º a 21º da Convenção sobre o Alto Mar.
24) Veja-se ainda sobre esta problemática, infra, ponto 3.1.3.4.
25) Cfr. supra, ponto 2.3., alínea B). Analisando a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, vejam-se os pareceres nºs 63/87, de 24 de Março de 1988, e 22/96, de 20 de Maio de 1996.
26)Cfr. Albino de Azevedo Soares, "Lições de Direito Internacional Público", 3ª edição, Coimbra, 1986, págs. 245 e segs. Veja-se ainda Armando Marques Guedes, "Direito do Mar", Lições ao 5º Ano de 1985/86 (edição policopiada), págs. 72-105.
27) Acompanha-se o texto da Convenção constante da edição do Ministério dos Negócios Estrangeiros, 1985, Biblioteca Diplomática, Série C, em versão em língua portuguesa, com Anexos e Acta Final da Terceira Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do Mar.
28) Portugal assinou a Convenção em 10 de Dezembro de 1982, não tendo ainda procedido à respectiva ratificação. Por sua vez, a Espanha assinou a Convenção em 4 de Dezembro de 1984, também não a tendo ainda ratificado.
29) Jescheck, apud M.A. Lopes Rocha, "Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço", Jornadas de Direito Criminal, CEJ, págs. 122 e 123.
30) Veja-se, verbi gratia, a segunda frase do nº 4 do artigo 5º do Acordo hispano-italiano.
31) Cfr. supra, ponto 3.1.2.2., alínea b).
32) Veja-se o texto remetido em anexo ao ofício nº 498, de 29 de Outubro de 1996, do Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça. Trata-se, porém, de uma tradução de qualidade muito discutível.
33) Cfr. o nº 1 do artigo 13º do Acordo do C.E.
34) A qual, no Anteprojecto, apenas é feita relativamente a três das autoridades indicadas.
Legislação
CP82 ART5 N2.
DL 44490 DE 1962/08/03.
D 12/88 DE 1988/05/29.
DL 44490 DE 1962/08/03.
D 12/88 DE 1988/05/29.
Referências Complementares
DIR CRIM / DIR INT PUBL * DIR MAR * TRATADOS.*****
CONV ONU CONTRA O TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES E DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS, VIENA, 1988/12/20 - ART17 AC CONSELHO DA EUROPA RELATVO AO TRÁFICO ILÍCITO POR MAR, ESTRASBURGO, 1995/01/31 ART2 ART14 ART15
CONV SOBRE O MAR TERRITORIAL E A ZONA CONTÍGUA; GENEBRA, 1958, ART1 ART19 N1 D ART24 N2
* CONT REF/COMP*****
* CONT REFINT
CONV SOBRE O ALTO MAR, GENEBRA, 1958 - ART1 ART5 ART6 CONV SOBRE A ASSISTÊNCIA MÚTUA ADMINISTRATIVA ENTRE OS ESTADOS DE LINGUA OFICIAL PORTUGUESA EM MATÉRIA DE LUTA CONTRA O TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES E DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS, LISBOA, 1986 - ART2 ART4 C
CONV ONU SOBRE O DIREITO DO MAR, MONTEGO BAY, 1982 - ART3 ART27 N1 D ART33 ART57 ART78 ART91 ART108 ART110 ART111 N1
CONV ONU CONTRA O TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES E DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS, VIENA, 1988/12/20 - ART17 AC CONSELHO DA EUROPA RELATVO AO TRÁFICO ILÍCITO POR MAR, ESTRASBURGO, 1995/01/31 ART2 ART14 ART15
CONV SOBRE O MAR TERRITORIAL E A ZONA CONTÍGUA; GENEBRA, 1958, ART1 ART19 N1 D ART24 N2
* CONT REF/COMP*****
* CONT REFINT
CONV SOBRE O ALTO MAR, GENEBRA, 1958 - ART1 ART5 ART6 CONV SOBRE A ASSISTÊNCIA MÚTUA ADMINISTRATIVA ENTRE OS ESTADOS DE LINGUA OFICIAL PORTUGUESA EM MATÉRIA DE LUTA CONTRA O TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES E DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS, LISBOA, 1986 - ART2 ART4 C
CONV ONU SOBRE O DIREITO DO MAR, MONTEGO BAY, 1982 - ART3 ART27 N1 D ART33 ART57 ART78 ART91 ART108 ART110 ART111 N1