34/1995, de 28.09.1995
Número do Parecer
34/1995, de 28.09.1995
Data do Parecer
28-09-1995
Número de sessões
1
Tipo de Parecer
Parecer
Votação
Unanimidade
Iniciativa
Governo
Entidade
Ministério das Finanças
Relator
GARCIA MARQUES
Descritores
MOVIMENTO EXTRAORDINÁRIO
MAGISTRADO AUXILIAR
JUÍZ
JUÍZ AUXILIAR
DESTACAMENTO
QUADRO
VAGA
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ENCARGOS
DIRECÇÃO-GERAL DA CONTABILIDADE PÚBLICA
GABINETE DE GESTÃO FINANCEIRA
MAGISTRADO AUXILIAR
JUÍZ
JUÍZ AUXILIAR
DESTACAMENTO
QUADRO
VAGA
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ENCARGOS
DIRECÇÃO-GERAL DA CONTABILIDADE PÚBLICA
GABINETE DE GESTÃO FINANCEIRA
Conclusões
1 - O destacamento de juízes auxiliares ao abrigo do artigo 85 da Lei n 38/87, de 23 de Dezembro, que aprovou a Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (LOTJ), não origina abertura de vaga nos tribunais ou juízos de origem dos magistrados destacados, sendo que estes também não ocupam lugares no quadro dos tribunais ou juízos "utilizadores";
2 - A nomeação de juízes para os tribunais ou juízos "de origem", também se poderá processar através do recurso à figura do destacamento de juízes auxiliares, nos termos do artigo 85 da LOTJ.
2 - A nomeação de juízes para os tribunais ou juízos "de origem", também se poderá processar através do recurso à figura do destacamento de juízes auxiliares, nos termos do artigo 85 da LOTJ.
Texto Integral
Senhor Secretário de Estado do Orçamento,
Excelência:
1.
Tendo-se levantado dúvidas acerca das repercussões jurídico-financeiras do movimento extraordinário de juízes aprovado pelo Conselho Superior da Magistratura em 7 de Fevereiro de 1995 (e, bem assim, do movimento previsto para o mês de Maio findo), no respeitante à solução acolhida quanto à nomeação de juízes auxiliares, Sua Excelência o Ministro da Justiça expôs a Vossa Excelência as consequências extremamente gravosas que resultariam da anulação dos dois indicados movimentos judiciais, exprimindo a conveniência de que os mesmos fossem sancionados do ponto de vista financeiro.
Tal "sem prejuízo de, reconhecendo as pertinentes questões já suscitadas pelo Ministério das Finanças e que o Conselho Superior da Magistratura também manifestou compreender, se aprofundar o problema, sustando-se, entretanto, a realização de novos movimentos de juízes auxiliares nos moldes em que estes foram concebidos e publicitados" (1).
Sobre a referida comunicação, exarou Vossa Excelência, com data de 17 de Maio, o seguinte despacho:
"Dadas as razões aqui invocadas, não me oponho à presente proposta.
"Estando, no entanto, em causa o estrito cumprimento da legalidade e continuando a colocar-se ainda dúvidas quanto à fundamentação jurídica subjacente a algumas colocações, solicito o parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.
"Até à emissão desse parecer e em consonância com a proposta do Sr. Ministro da Justiça, deverá o Conselho Superior da Magistratura respeitar, em futuros movimentos de Magistrados, a interpretação da Direcção-Geral da Contabilidade Pública" (2).
Cumpre, por isso, emitir parecer, tendo presente a urgência com que foi solicitado.
2.
Subjacente à consulta encontra-se a divergência de posições protagonizadas pelo Conselho Superior da Magistratura (CSM), por um lado, e pela Direcção-Geral da Contabilidade Pública (DGCP), por outro, a respeito da previsão de abertura (ou não) de vaga no lugar de origem em consequência da nomeação como juiz auxiliar.
2.1. A génese da referida controvérsia residiu, como se disse, no movimento judicial para os Tribunais da Relação, efectuado por deliberação do Plenário do CSM de 7 de Fevereiro findo, deliberação que viria a ser devolvida, sem cabimento de verba, pela 5ª Delegação da DGCP, em 14 do mesmo mês.
Do ofício de devolução (3) justificar-se-á transcrever os seguintes trechos:
"3) Esta Delegação constata que para uma única vaga são promovidos dois e mesmo três magistrados à segunda instância, quando deveria ser uma vaga, uma promoção.
"Em face do exposto, deverá ser indicado o fundamento legal que permite o preenchimento de vagas nestas condições, uma vez que as promoções excedem o número de lugares fixados nos quadros aprovados por lei.
"4) Verifica-se que estão a ser feitas promoções de vários magistrados à 2ª instância em lugares deixados por juízes que foram destacados como auxiliares. Também, para estes casos, deverá ser mencionado o diploma que regula a abertura de vagas no quadro de origem".
2.2. Em resposta, o CSM informou o seguinte:
"3. No movimento judicial extraordinário de Fevereiro, aprovado em sessão do Plenário, foram promovidos a Desembargadores para a Relação do Porto, "3.1. Por conta da vaga aí aberta pelo Mmo.
Desembargador Hernâni José Esteves, que se jubilou, os seguintes Mmos. Juízes: a) Lúcio Alberto da Assunção Barbosa, que pelo facto de continuar em comissão de serviço no Tribunal Tributário de 2ª Instância, abriu vaga - artº 54º, nº 3, da Lei nº 21/85, de 30/7, com a redacção introduzida pelo artº 1º da Lei nº 10/94, de 5/5; b) Jorge Augusto Pais do Amaral, que se encontrava como juiz auxiliar na Relação de Lisboa, tendo sido transferido como Desembargador auxiliar para esta mesma Relação; c) Adelino César Vasques Dinis, em igual situação referida na alínea anterior; d) Eugénio Alves Barata, que se encontrava como juiz auxiliar na Relação do Porto, e aí ficou.
"3.2. Por conta da vaga aí aberta pelo Mmo.
Desembargador Guilhermino Augusto Pais Dias, que se jubilou, os seguintes Mmos. Juízes: a) Carlos Augusto Santos de Sousa, em igual situação referida em 3.1.b); b) Alfredo Carlos André dos Santos, que se encontrava como juiz auxiliar na Relação do Porto, tendo sido transferido como Desembargador auxiliar para a Relação de Lisboa conforme requereu; c) Maria Laura de Carvalho Santana Maia Tomás Leonardo, que se encontrava no 17º Juízo Cível de Lisboa.
"Convirá sublinhar, antes de mais, que o projecto de movimento judicial aprovado em Plenário do CSM, todo ele foi elaborado em conformidade com a orientação que norteou os anteriores movimentos e que obtiveram sempre cabimento orçamental.
"A questão agora colocada reporta-se aos Mmos.
Desembargadores Jorge Augusto Pais do Amaral, Adelino César Vasques Dinis e Carlos Augusto Santos de Sousa, que foram promovidos para a Relação do Porto e no mesmo movimento transferidos já como Desembargadores, mas como auxiliares, para a Relação de Lisboa.
"A promoção e transferência destes Senhores Juízes prende--se em primeiro lugar com uma notória conveniência de serviço, sendo do interesse público, princípio acolhido no nosso sistema jurídico, que não acresçam mecanismos de instabilidade na função jurisdicional, neste caso com particular relevância atendendo à especificidade do exercício dessas funções nos Tribunais da Relação.
"Com efeito, não se afigura racional que um juiz a prestar serviço num Tribunal da Relação como auxiliar, seja promovido para uma outra, por não ter lugar como efectivo na que presta serviço, para no movimento judicial seguinte regressar àquele primeiro tribunal, faculdade esta permitida pelo art. 49º, nº 2, da Lei nº 21/85.
"A promoção nestes casos, com transferência no movimento seguinte, implica necessariamente sérios prejuízos para o serviço.
"Evidentemente que a promoção e transferência no mesmo movimento só é possível com a anuência dos próprios, como se verifica nos referidos casos.
"4. A questão suscitada neste ponto, ou seja, o facto de terem sido aprovadas promoções para lugares deixados por juízes que foram destacados como auxiliares, prende-se com o expresso no ponto anterior.
"Com efeito, um juiz que se encontrava auxiliar num determinado Tribunal da Relação e foi promovido para outro, deixa vago um lugar de auxiliar naquela Relação.
Esse lugar de auxiliar é preenchido por um outro Juiz de Direito ou mesmo por um Desembargador que tivesse requerido com esse vínculo esse Tribunal.
"Reafirma-se que tem sido sempre esta a metodologia utilizada, a qual tem tido acolhimento por essa Delegação de Contabilidade Pública no que respeita à sua estrita competência.
"Acresce que as questões suscitadas ao movimento judicial extraordinário de Fevereiro aprovado, não implicam aumento de custos para o orçamento do Estado"(4).
2.3. Todavia, as informações prestadas pelo CSM não foram de molde a esclarecer as dúvidas da 5ª Delegação da DGCP, a qual manifestou novamente a sua posição, escrevendo, designadamente, a propósito, o seguinte:
"3. Tendo em conta as questões apresentadas acerca do movimento, verifica-se que esse Conselho pretende fazer promoções à 2ª instância sem que existam vagas no quadro, usando para esse efeito os lugares dos juízes destacados como auxiliares.
"Já nos pontos 3 e 4 do ofício desta Delegação nº 1297, que acompanhou a devolução do movimento, se fazia referência a estes casos, solicitando-se até que fosse indicado o diploma que regula a abertura de vagas no quadro de origem aquando os juízes são destacados como auxiliares, e, até ao momento, esta Delegação continua a aguardar a devida resposta.
"Cada Tribunal da Relação tem um quadro de juízes.
Esse quadro não pode ser excedido.
"Nestas circunstâncias, e para evitar futuros erros ou equívocos, os movimentos de magistrados deverão conter, além da data da autorização, ainda:
- A citação das disposições legais que permitem o acto;
- A indicação da origem da vacatura, data e condições em que ocorreu;
- Quaisquer outras indicações exigidas pela legislação especial que regular o acto ou reger o serviço respectivo" (5).
2.4. Não obstante a introdução, pelo CSM, de algumas rectificações no citado movimento judicial de Fevereiro (6), o certo é que não foi possível a obtenção de um entendimento concordante por parte das instâncias envolvidas na controvérsia. Nessa conformidade, a 5ª Delegação da DGCP continuou a recusar a cabimentação dos encargos decorrentes do referido movimento (7). Na sequência de tal diferendo, e da não aceitação da fundamentação invocada pelo CSM, viria Vossa Excelência a manifestar a sua concordância com um parecer dimanado do Gabinete do Senhor Director-Geral da Contabilidade Pública que teve por correcto o entendimento defendido pela 5ª Delegação no sentido de "não poder considerar como abrindo vaga nos tribunais respectivos a saída temporária de juízes destacados como auxiliares para outros tribunais, ao abrigo do artigo 85º da L.O.T.J.
(Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais), pelo que a nomeação de novos juízes para os lugares que transitoriamente se encontrem em aberto também se deverá processar pela figura do destacamento como juízes auxiliares, nos termos daquele artigo" (8).
A questão viria, assim, a ser objecto do acordo referido supra, no ponto 1, estabelecido na sequência da intervenção de Sua Excelência o Ministro da Justiça, consubstanciada através da sua carta de 17 de Maio (9).
2.5. Aí se sumariam as seguintes razões que levaram o CSM a nomear juízes auxiliares com previsão de abertura de vaga no lugar de origem:
"a) Ser muito difícil, senão inviável, o preenchimento do lugar deixado por juiz auxiliar, uma vez que a nomeação de um juiz como auxiliar depende da anuência do próprio;
"b) Ao contrário do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, o artigo 85º da Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais não prevê que o juiz nomeado auxiliar guarde a vaga do lugar de origem;
"c) Extrai-se do artigo 57º do Decreto-Lei nº 374- A/79, de 10 de Setembro, que o juiz nomeado como auxiliar não detém necessariamente um lugar efectivo em outro tribunal.
"d) Os lugares com maior movimento processual e mais exigentes são os que postulam a nomeação de um juiz auxiliar importando que essa nomeação incida sobre juízes mais antigos e experimentados e não sobre juízes acabados de formar;
"e) A colocação de juízes auxiliares em cascata precariza as nomeações, fragiliza a estabilidade do quadro e dificulta uma gestão eficiente e racional dos juízes" (10).
3
3.1. Importa, antes de mais, registar a evolução que, desde 1978, teve o regime relativo a "magistrados auxiliares", o que se fará, acompanhando-se, nesta parte, na medida do necessário, o parecer nº 57/91, de 3 de Junho de 1993 (11).
O Regulamento da Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais, consubstanciado no Decreto-Lei nº 269/78, de 1 de Setembro, dispôs no artigo 18º, epigrafado de "Magistrados auxiliares", o seguinte:
"1 - Fundados em razões ponderosas de serviço, o Conselho Superior da Magistratura ou a Procuradoria-Geral da República podem destacar temporariamente para os tribunais e serviços os magistrados auxiliares que se mostrem necessários.
"2 - O destacamento depende de anuência dos magistrados e de prévio despacho do Ministro da Justiça referente à disponibilidade de verbas e caduca ao fim de um ano.
"3 - Os encargos resultantes do destacamento de magistrados são pagos pelas disponibilidades das verbas dos respectivos quadros ou, não as havendo, pelo Cofre dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça" (12).
A Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais - Lei nº 82/77, de 6 de Dezembro -, que o Decreto-Lei nº 269/78 veio regulamentar, não se referia a magistrados auxiliares (13).
Mas a Lei Orgânica do Ministério Público, ao tempo em vigor, (Lei nº 39/78, de 5 de Junho), dispunha para esta magistratura no artigo 124º, sob a epígrafe "Magistrados auxiliares", o seguinte:
"1 - Fundado em razões ponderosas de serviço, o Conselho Superior do Ministério Público pode destacar temporariamente para os tribunais e serviços os magistrados auxiliares que se mostrem necessários.
"2 - O destacamento depende de prévio despacho do Ministro da Justiça relativamente à disponibilidade de verbas e caduca ao fim de um ano" (14).
À Lei nº 82/77 e ao Decreto-Lei nº 269/78, que a regulamentou, sucederam a Lei nº 38/87, de 23 de Dezembro
- Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (LOTJ) (15) - e o Decreto-Lei nº 214/88, de 17 de Junho (16), que a veio regulamentar.
A disposição relativa a magistrados judiciais auxiliares passou para a nova LOTJ que dispôs no artigo 85º, epigrafado de "Juízes auxiliares":
"1 - Quando o serviço o justifique, designadamente o número e a complexidade dos processos, o Conselho Superior da Magistratura pode destacar temporariamente para um tribunal ou juízo os juízes que se mostrem necessários.
"2 - O destacamento caduca ao fim de um ano, pode ser renovado por dois períodos de igual duração e depende da anuência do magistrado e de prévia autorização do Ministro da Justiça" (17) (18).
O diploma regulamentar desta Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais - Decreto-Lei nº 214/88 -, ao contrário do Decreto-Lei nº 269/78, não dispõe sobre a matéria (19), sem embargo da norma transitória do artigo
65º, pondo a cargo do Gabinete de Gestão Financeira, no ano de 1988, os encargos decorrentes da execução do diploma que não tenham cabimento no Orçamento do Ministério da Justiça.
À Lei nº 39/78, sucedeu nova Lei Orgânica do Ministério Público (LOMP) - Lei nº 47/86, de 15 de Outubro - que, no artigo 112º, sob a epígrafe "Magistrados auxiliares", dispôs:
"1 - Fundado em razões de serviço, o Conselho Superior do Ministério Público pode destacar temporariamente para os tribunais ou serviços os magistrados auxiliares que se mostrem necessários.
"2 - O destacamento depende de prévio despacho do Ministro da Justiça relativamente à disponibilidade de verbas e caduca ao fim de um ano, sendo renovável por iguais períodos.
"3 - O Conselho Superior do Ministério Público pode deliberar que o destacamento referido no nº 1 ocasione abertura de vaga" (20) (21).
3.2. A evolução textual registada permite assinalar as seguintes notas fundamentais: a) O destacamento de magistrados auxiliares permanece como instrumento de mobilidade para acorrer a necessidades de serviço; b) Tem carácter temporário, textualmente com duração máxima limitada (três anos) para a magistratura judicial e sem limite máximo para a magistratura do Ministério Público; c) É decidido pelo Conselho Superior de cada uma das magistraturas; d) Depende, quanto à magistratura judicial, da anuência dos magistrados a destacar; e) No respeitante à magistratura do Ministério Público, o respectivo Conselho Superior pode deliberar que o referido destacamento ocasione abertura de vaga - artigo 112º, nº 3, da LOMP, norma que não tem correspondência quanto à magistratura judicial.
3.3. Já por mais de uma vez esta instância consultiva foi chamada a debruçar-se sobre a temática relativa ao suporte dos encargos com os destacamentos de magistrados auxiliares após a cessação da vigência do Decreto-Lei nº 269/78.
No parecer nº 57/91, já citado, formularam-se acerca da matéria as seguintes considerações: a) O destacamento em apreço depende de despacho prévio do Ministro da Justiça quanto à disponibilidade de verba; b) No regime do Decreto-Lei nº 269/78, os encargos eram suportados em primeiro lugar pelas disponibilidades das verbas dos quadros das magistraturas respectivas, e, só subsidiariamente, pelo Cofre dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça - artigo 18º, nº 3, do Decreto-Lei nº 269/78; c) A partir da cessação de vigência do Decreto-Lei nº 269/78 deixou de haver norma específica relativa à fonte financeira de tais encargos.
3.4. Discorrendo acerca da sorte do nº 3 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 269/78, em resultado da evolução normativa que se registou, mormente a partir da entrada em vigor da nova LOTJ - Lei nº 38/87 -, ocorrida no dia da entrada em vigor do diploma que a regulamentou - o Decreto-Lei nº 214/88 - (cfr. o artigo 108º, nº 2, daquela Lei Orgânica), o parecer que se está a acompanhar desenvolveu algumas considerações que, situadas, embora, em área lateral à que constitui o cerne do presente parecer, não deixará de, em síntese, interessar conhecer.
Aí se concluiu que a referida norma foi revogada, tendo havido substituição da lei que o Decreto-Lei nº 269/78 regulamentava, e tendo sido a nova lei regulamentada por outro diploma - o citado Decreto-Lei nº 214/88.
Ora, a matéria relativa aos magistrados auxiliares teve na lei nova um regime algo diferente do anterior.
Na verdade, enquanto no regime antigo à duração do destacamento não se definiam limites precisos - era temporária e fundava-se em razões ponderosas de serviço (artigo 18º, nº 1, do Decreto-Lei nº 269/78) -, no novo regime limita-se com precisão - um ano renovável por dois períodos iguais (artigo 85º, nº 2, da Lei nº 38/87, LOTJ).
Enquanto no regime antigo se estabelecia especificamente, como norma financeira, que os encargos com o destacamento dos magistrados auxiliares eram suportados, ainda que subsidiariamente, pelo C.C.N.F.J.
(nº 3 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 269/78, supra, 3.1), no novo regime tal norma não é reproduzida (artigo 85º da L.O.M.J.), sendo certo que o novo regulamento apenas contém uma norma genérica de encargos e só para o ano de 1988 (artigo 65º do Decreto-Lei nº 214/88) (22).
A este propósito escreveu-se no parecer nº 57/91:
"A omissão no novo regime de uma norma semelhante à do artigo 18º, nº 3, do anterior regulamento não é razoável pensar que se devesse a inadvertência durante o processo legislativo.
"Os novos diplomas têm origem no mesmo departamento governamental, em cujo âmbito se vinha pugnando pela cessação da vigência da norma em causa (...), ou ao menos pela sua reforma (...), não sendo, por isso, provável, pelos antecedentes históricos desta contestação, que a omissão não fosse intencional.
"E isto é tanto mais impressivo quanto tem sido uma constante legislativa o cuidado de definir, expressamente, os encargos a suportar pelos Cofres geridos pelo Gabinete de Gestão Financeira, como se registou (...).
"Poderão mesmo encontrar-se explicações plausíveis para a eliminação da norma em causa.
"O suporte subsidiário dos encargos com os magistrados auxiliares por parte do CCNFJ, no que não comportassem as disponibilidades das verbas dos respectivos quadros, podia entender-se, em parte, como meio de obviar às dificuldades de previsão no OE das despesas correspondentes, que seriam de difícil quantificação, dependentes como se encontravam das "necessidades" de destacamento consoante a álea das "razões ponderosas do serviço" que o justificavam.
"Definem-se ao destacamento limites temporários por módulos de tempo, anuais, renováveis (x). Isso já tornará possível um cálculo mais preciso de verbas a inscrever ano a ano no OE.
"De resto, é de crer que a análise das necessidades de destacamento de magistrados auxiliares e do movimento processual em anos passados sucessivos permita já hoje, designadamente com o auxílio de instrumentos de gestão que as novas tecnologias potenciam, uma prognose que sirva com certo rigor à previsão de despesas correlativas no OE.
"Uma outra razão será, eventualmente, a modificação de atitude quanto à função dos Cofres como fontes financeiras de apoio, nesta área, a despesas concernentes, afinal, a serviços respeitantes a toda a comunidade nacional, e que, como tal, devem ter sede própria no OE.
"Ter-se-á pensado em passar, de todo, para o Orçamento do Estado o que, em parte, vinha constituindo encargo do CCNFJ. Isto mesmo é sugerido pela transitoriedade da norma financeira geral contida no artigo 65º do Decreto-Lei nº 214/88, que, apenas para 1988, se socorre subsidiariamente do Gabinete de Gestão Financeira, isto é, obviamente, das receitas dos Cofres geridos pelo Gabinete (...)".
3.5. Foram, em consequência, estabelecidas no referido parecer, as seguintes conclusões:
"1º O artigo 18º do Decreto-Lei nº 269/78, de 1 de Setembro, encontra-se tacitamente revogado, tanto quanto a magistrados judiciais como do Ministério Público, por incompatibilidade de normas, pelas disposições, conjugadas, dos artigos 85º da Lei nº 38/87, de 23 de Dezembro, 65º do Decreto-Lei nº 214/88, de 17 de Junho, e 112º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro;
"2º No tocante à norma do nº 3 do mesmo artigo 18º, a sua revogação começou a operar efeitos no termo do regime transitório para 1988 estabelecido no artigo 65º do Decreto-Lei nº 214/88;
"3º Consequentemente, ressalvado o regime transitório de responsabilidade subsidiária do Gabinete de Gestão Financeira estabelecido para 1988 referido na conclusão anterior, passaram a ser da exclusiva responsabilidade do Estado, pelas verbas do OE, os encargos decorrentes do destacamento de magistrados auxiliares quer judiciais quer do Ministério Público" (23).
4.
Nos termos do artigo 149º, alínea a), da Lei nº 21/85, de 30 de Julho, que aprovou o Estatuto dos Magistrados Judiciais - EMJ -(24), compete ao Conselho Superior da Magistratura "nomear, colocar, transferir, promover, exonerar, apreciar o mérito profissional, exercer a acção disciplinar e, em geral, praticar todos os actos de idêntica natureza respeitantes a magistrados judiciais, sem prejuízo das disposições relativas ao provimento de cargos por via electiva".
Aos movimentos judiciais, que são o instrumento jurídico--administrativo adequado ao exercício da competência que assiste ao CSM de proceder às nomeações, colocações, transferências e promoções de magistrados judiciais, referem-se os artigos 38º e seguintes do EMJ, integrados no seu Capítulo IV ("Provimentos"), com a seguinte sistematização:
- Secção I - "Disposições Gerais" (artigos 38º e 39º);
- Secção II - "Nomeação de Juízes de Direito" (artigos 40º a 45º);
- Secção III - "Nomeação de Juízes das Relações" (artigos 46º a 49º);
- Secção IV - "Nomeação de Juízes do Supremo Tribunal de Justiça" (artigos 50º a 52º);
- Secção V - "Comissões de serviço" (artigos 53º a 58º);
- Secção VI - "Posse" (artigos 59º a 63º).
Relevem-se, dos preceitos mencionados, as seguintes directrizes fundamentais: a) Fora dos meses de Março, Julho e Dezembro,
épocas em que são efectuados os movimentos judiciais (artigo 38º, nº 1), apenas podem fazer-se movimentos quando o exijam razões de disciplina ou de urgência no preenchimento de vagas, sendo esses movimentos anunciados com antecedência não inferior a trinta dias (nº 2 do mesmo artigo); b) Os magistrados judiciais que pretendam ser providos em qualquer cargo devem enviar os seus requerimentos ao CSM, sendo considerados em cada movimento os requerimentos entrados até aos dias 15 de Fevereiro, 15 de Junho e 15 de Novembro, ou até vinte dias antes da reunião do Conselho, conforme se trate dos movimentos referidos no nº 1 ou no nº 2 do artigo 38º (artigo 39º, nºs 1 e 3); c) Os juízes de direito podem ser transferidos a seu pedido quando decorridos dois anos ou um ano sobre a data da posse no cargo anterior, consoante a precedente colocação tenha ou não sido pedida (artigo 43º, nº 1); d) Os juízes de direito não podem recusar a primeira colocação após o exercício de funções em comarcas ou lugares de ingresso ou de primeiro acesso (artigo 43º, nº 4); e) Os juízes de direito não podem ser colocados em comarcas ou lugares de acesso final sem terem exercido funções em comarcas ou lugares de primeiro acesso, nem nestas sem terem exercido funções em comarcas ou lugares de ingresso (artigo 44º, nº 4); f) O provimento de vagas de juiz da Relação faz-se por promoção, mediante concurso curricular, com prevalência do critério do mérito entre juízes de 1ª instância, sendo as vagas preenchidas na proporção de duas por mérito e uma por antiguidade (artigos 46º, nº 1 e 48º, nº 1); g) A transferência a pedido dos juízes da Relação não está sujeita ao prazo do nº 1 do artigo 43º (artigo 49º, nº 2) - cfr. supra, alínea c).
5.
5.1. É certo que o "estatuto" funcional dos magistrados judiciais - bem como o dos magistrados do Ministério Público - se encontra enformado por um regime jurídico com traços especiais relativamente ao regime geral da Função Pública. Todavia, tais especialidades, para o serem, deverão ter consagração normativa. Não basta invocar a especialidade de um regime para, inexistindo norma que a consagre, se fazer vingar solução jurídica distinta e diversa da que é própria do regime legal comum da Função Pública.
O que (juridicamente) avulta na "figura" do "destacamento de juízes auxiliares" de acordo com o disposto pelo artigo 85º da LOTJ é o conceito (e regime) de "destacamento" e não a qualificação, como "juiz auxiliar", do magistrado destacado.
Ou seja, por um lado, seria possível qualificar distintamente os magistrados temporariamente destacados, por razões de serviço, para um tribunal ou juízo. E, por outro, nem todos os magistrados auxiliares são necessariamente colocados com esse "nomen juris" em consequência de destacamento nos termos e com os fundamentos constantes do referido artigo 85º. Bastará atentar, por exemplo, no disposto no artigo 57º do Decreto-Lei nº 374-A/79, de 10 de Setembro (25).
Justifica-se, pois, conhecer, na medida do necessário, as linhas fundamentais do regime actualmente em vigor quanto ao instituto do "destacamento" no "Direito da Função Pública".
5.2. O Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, definiu o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego da Administração Pública, a qual se constitui por nomeação ou contrato de pessoal (artigos 1º e 3º).
Sob a epígrafe "Modificação da relação jurídica de emprego", o Capítulo III compreende os artigos 22º a 27º.
Este último, epigrafado "Requisição e destacamento", estabelece o seguinte:
"1- Entende-se por requisição e destacamento o exercício de funções a título transitório em serviço ou organismo diferente daquele a que pertence o funcionário ou agente, sem ocupação de lugar do quadro, sendo os encargos suportados pelo serviço de destino, no caso da requisição, e pelo serviço de origem, no caso do destacamento.
2- A requisição e o destacamento fazem-se para a categoria que o funcionário ou agente já detém.
3- A requisição e o destacamento fazem-se por períodos de um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos.
4- Decorrido o prazo previsto no número anterior, o funcionário ou agente regressa obrigatoriamente ao serviço de origem, não podendo ser requisitado ou destacado para o mesmo serviço durante o prazo de um ano.
5- A requisição e o destacamento não têm limite de duração nos casos em que, de acordo com a lei, as funções só possam ser exercidas naqueles regimes.
6- À requisição e ao destacamento é aplicável o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 25º" (26).
Ou seja, são características essenciais do regime jurídico do destacamento a sua natureza precária (transitória ou temporária), a circunstância de não dar lugar à abertura de vaga no quadro de origem (27) e, consequentemente, o facto de não originar a ocupação de um lugar do quadro no organismo utilizador.
Segundo um autor, "o funcionário ou agente destacado mantém-se vinculado apenas ao organismo de origem, devendo considerar-se ao serviço do mesmo (embora desempenhe funções noutro organismo e sob a direcção do órgão respectivo) e mantendo aí integralmente os seus direitos".
Por isso, acrescenta, "o destacado continua a ocupar efectivamente o seu lugar no departamento de origem (...) e não ocupa lugar - apenas desempenha funções - no organismo utilizador" (28).
A remissão feita pelo nº 6 do artigo 27º do Decreto-Lei nº 427/89 para os nºs 2 e 3 do artigo 25º do mesmo diploma revela que, a par do destacamento com a anuência do interessado, se verifica também a possibilidade de o mesmo ser efectuado (obrigatoriamente) por conveniência de serviço, nos casos do nº 3 do referido artigo 25º (29).
Quanto à sua duração, o que, segundo João Alfaia, é específico do destacamento é o seu carácter transitório.
Segundo este autor, escrevendo, embora, na vigência do Decreto-Lei nº 41/84 (30), "o destacamento deveria ser transitório sem obediência a prazos limites, devendo ser condicionado apenas pelo interesse público. A existência de prazos apenas poderá causar embaraços à Administração Pública" (31).
5.3. Em face do relevo de que se reveste, sabe-se que a abertura de vaga é, por princípio, expressamente consagrada na lei. É o que acontece com as situações de licença sem vencimento de longa duração, licença sem vencimento para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro por período superior a um ano e licença para exercício de funções como funcionário ou agente de organismo internacional - cfr., respectivamente, os artigos 80º, nº 1, 85º, nº 2, e 91º, nº 1, todos do Decreto-Lei nº 497/88, de 30 de Dezembro. Exemplos a que se poderá acrescentar a situação de abertura de vaga prevista no novo nº 5 do artigo 90º do Decreto-Lei nº 497/88, introduzido pelo Decreto-Lei nº 178/95, de 26 de Julho.
6.
6.1. Voltemos ao disposto pelo artigo 85º da LOTJ.
Recorde-se o seu conteúdo:
"1- Quando o serviço o justifique, designadamente o número e a complexidade dos processos, o Conselho Superior da Magistratura pode destacar temporariamente para um tribunal ou juízo os juízes que se mostrem necessários.
"2 - O destacamento caduca ao fim de um ano, pode ser renovado por dois períodos de igual duração e depende da anuência do magistrado e de prévia autorização do Ministro da Justiça".
Ou seja, o destacamento, pelo CSM, de juízes auxiliares depende de razões de serviço - do seu volume e complexidade - e reveste as seguintes características: a) tem natureza temporária, caducando ao fim de um ano, mas pode ser renovado por dois períodos de igual duração; b) depende da anuência do magistrado; c) depende ainda de prévia autorização do Ministro da Justiça.
Nada, na referida norma, permite afastar o princípio geral segundo o qual o destacamento não dá origem à abertura de vaga no serviço de origem.
Ou seja, inexistindo norma que disponha em sentido contrário, o destacamento de juízes auxiliares, ao abrigo do artigo 85º da LOTJ, não origina a abertura de vagas nos tribunais ou juízos "de origem". Correspondentemente, os magistrados destacados como auxiliares não ocupam lugares no quadro dos tribunais ou juízos "utilizadores".
Do que resulta que a nomeação, quando o serviço o justifique, de (outros) juízes para os tribunais ou juízos "de origem", também poderá processar-se através do recurso à figura do destacamento de juízes auxiliares, nos termos do referido artigo 85º, com as consequências decorrentes de que acaba de se expor.
6.2. Nem se diga que onde a lei quis que assim fosse o disse expressamente, como foi o caso do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril, em cujo artigo 108º, se dispõe o seguinte:
"Podem ser nomeados juízes auxiliares: a) Em comissão de serviço, os que reúnam os requisitos gerais e especiais exigidos para o concurso; b) Por destacamento, sem abertura de vaga, juízes de tribunais da mesma categoria ou da imediatamente inferior na mesma jurisdição".
Para além da falibilidade inerente à natureza da argumentação "a contrario sensu", sempre se poderá dizer que o legislador do ETAF se limitou a explicitar, sem que tal fosse necessário, um princípio próprio do regime do destacamento.
Aliás, tal explicitação poderá encontrar justificação na circunstância de, no respeitante à nomeação de juízes auxiliares para os Tribunais Administrativos e Fiscais, o respectivo Estatuto ter acolhido, diferentemente do que fez a LOTJ, duas modalidades alternativas: a comissão de serviço e o destacamento, única que interessa à economia do parecer.
Apenas se e quando se pretendesse introduzir uma excepção ao referido princípio (da não abertura de vaga no lugar de origem em consequência do destacamento) é que seria mister dizê-lo expressamente. Foi o que fez, recorde-se, a LOMP - Lei nº 47/86, de 15 de Outubro - a qual, no nº 3 do artigo 112º, dispôs que o Conselho Superior do Ministério Público pode deliberar que o destacamento de magistrados auxiliares ocasione abertura de vaga.
Tendo sido outro o caminho trilhado pela LOTJ, não é lícito ao intérprete, com fundamentos atinentes a uma mais racional gestão dos magistrados, ou a um mais adequado funcionamento dos Tribunais, retirar da lei uma solução que ela não comporta.
Se, como é salientado, da fórmula legislativamente consagrada no citado diploma resultarem consequências marcadamente negativas, a solução passará pela sua revisão, podendo, a esse título, justificar-se a ponderação das demais diferenças acolhidas na LOMP no respeitante ao tratamento do destacamento de magistrados auxiliares. Relembre-se que, além da mencionada possibilidade de declaração de abertura de vaga, o referido artigo 112º da Lei nº 47/86 não faz depender o destacamento dos magistrados auxiliares da sua anuência e, não obstante a sua natureza precária, não fixa um limite máximo de tempo para tais destacamentos relativamente à magistratura do Ministério Público.
7.
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª O destacamento de juízes auxiliares ao abrigo do artigo 85º da Lei nº 38/87, de 23 de Dezembro, que aprovou a Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (LOTJ), não origina abertura de vaga nos tribunais ou juízos de origem dos magistrados destacados, sendo que estes também não ocupam lugares no quadro dos tribunais ou juízos "utilizadores";
2ª A nomeação de juízes para os tribunais ou juízos
"de origem", também se poderá processar através do recurso à figura do destacamento de juízes auxiliares, nos termos do artigo 85º da LOTJ.
_______________________________
1) Carta de 17 de Maio de 1995, de Sua Excelência o Ministro da Justiça.
2) Cfr. o ofício nº 1366, de 17 de Maio, do Senhor Chefe de Gabinete de Vossa Excelência para o Gabinete de Sua Excelência o Conselheiro Procurador-Geral da República.
3) Ofício nº 1297, de 14 de Fevereiro.
4) Cfr. ofício nº 1509, de 10 de Março findo, enviado pelo Senhor Juiz-Secretário do CSM à Senhora Directora da 5ª Delegação da DGCP.
5) Cfr. ofício nº 1458, de 16 de Março findo, dirigido pela Senhora Directora da 5ª Delegação ao Senhor Juiz-Secretário do CSM.
6) Sem interesse para a economia deste parecer. Vejam- se, a propósito, os ofícios do CSM nºs 1859, de 27 de Março e 2141, de 11 de Abril.
7) Cfr. ofício nº 1578, de 30 de Março, da mencionada Delegação da DGCP.
8) Cfr. parecer jurídico nº 90/95, de 27 de Abril, sobre o qual foi exarado despacho de concordância de Sua Excelência o Secretário de Estado do Orçamento, em 28 do mesmo mês, que viria a ser transmitido ao CSM através do ofício nº 2141, de 28 de Abril, da 5ª Delegação da DGCP.
9) Não obstante o expediente recebido apenas conter documentação relativa ao movimento de Fevereiro, o mencionado acordo contemplou também, como se infere da referida carta do titular da pasta da Justiça, o movimento realizado em Maio.
10) Na sua citada comunicação, acrescenta Sua Excelência o Ministro da Justiça o seguinte: "Não vendo tais razões como inarredáveis, creio poder reconhecer- se nelas suporte plausível para juridicamente não repudiar a solução acolhida pelo Conselho Superior da Magistratura". Isso "sem prejuízo de, reconhecendo as pertinentes questões já suscitadas pelo Ministério das Finanças (...) se aprofundar o problema(...) - cfr. supra, ponto 1.
11) De 3 de Junho de 1993, homologado por Sua Excelência o Ministro da Justiça, mas aguardando homologação no Ministério das Finanças.
12) Disposição inalterada, não obstante a reformulação de outras disposições pela Lei nº 79/79, de 28 de Dezembro, e pelos Decretos-Leis nºs 348/80, de 3 de Setembro, e 264-C/81, de 3 de Setembro.
13) Foi alterada pelos Decretos-Leis nºs. 348/80 e 264- C/81, sem que se mencionassem os magistrados auxiliares.
14) Disposição que se manteve inalterada, não obstante a reformulação de várias outras pelos Decretos-Leis nºs 348/80 e 264-C/81.
15) Alterada, em termos que não relevam para o parecer, pelas Leis nºs 52/88, de 4 de Maio, 24/90, de 4 de Agosto, e 24/92, de 20 de Agosto. Veja-se também a Lei nº 49/88, de 19 de Abril, quanto à aplicação do artigo 106º da Lei nº 38/87.
16) Alterado pelos Decretos-Leis nºs 206/91, de 7 de Junho, 38/93, de 13 de Fevereiro, 312/93, de 15 de Setembro, e 411/93, de 21 de Dezembro.
17) A Lei nº 38/87 teve alterações introduzidas pelas Leis nºs 52/88, de 4 de Maio, 24/90, de 4 de Agosto, e 24/92, de 20 de Agosto, mas o artigo 85º mantém-se inalterado.
18) A disciplina do artigo 85º tinha expressão no artigo 53º do Projecto publicado em Separata do B.M.J., 1983, com algumas diferenças: no nº 1 não se referiam os exemplos de razões de serviço que se lêem no nº 1 do artigo 85º e onde aqui está "tribunal ou juízo" ali estava "tribunal ou serviço"; no nº 2 do Projecto só se previa a renovação do destacamento por uma vez e por igual período.
19) O Decreto-Lei nº 214/88 foi rectificado no "Diário da República", I Série, nº 175 (2º Suplemento), de 30 de Junho de 1988, e alterado pelos Decretos-Leis nºs 206/91, de 7 de Junho, e 38/93, de 3 de Fevereiro, sem que a matéria dos juízes auxiliares fosse nele introduzida.
20) Disposição que se mantém não obstante as alterações introduzidas na Lei nº 47/86 pela Lei nº 23/92, de 20 de Agosto.
21) O artigo 112º corresponde ao artigo 127º do Projecto publicado em Separata do B.M.J., 1983, que, todavia, só previa a renovação do destacamento por uma vez e por igual período de um ano, e não continha o texto que consta do nº 3 do artigo 112º.
22) Subordinado à epígrafe "encargos", dispõe-se neste artigo 65º: "No ano de 1988, os encargos decorrentes da execução do presente diploma, que não tenham cabimento no Orçamento do Estado do Ministério de Justiça, serão suportados pelo Gabinete de Gestão Financeira".
Conforme se demonstrou e concluiu no parecer 1/92, homologado em 2 de Julho de 1992 e em 31 de Julho do mesmo ano, respectivamente, por Suas Excelências o Ministro da Justiça e Secretária de Estado Adjunta e do Orçamento, e publicado no "Diário da República", II Série, nº 63, de 16 de Março de 1993, esta norma, e outras de natureza temporária sobre encargos em diplomas actualmente em vigor sobre estatutos dos magistrados e dos funcionários de justiça, serviços prisionais e serviços tutelares de menores que atribuíam aos Cofres do Ministério da Justiça (ou ao Gabinete de Gestão Financeira) a responsabilidade pela satisfação dos encargos resultantes da execução dos respectivos diplomas, "caducaram no termo do período de tempo nelas referido, transferindo-se tais encargos, a partir de então, para o Orçamento do Estado - cfr. artigos 79º, nº 1, do Decreto-Lei nº 506/80, de 21 de Outubro, 18º, do Decreto-Lei nº 180/81, de 30 de Junho, 112º, nº 2, do Decreto-Lei nº 268/81, de 16 de Setembro, 65º do Decreto-Lei nº 214/88, de 17 de Junho, e 5º do Decreto-Lei nº 239/90, de 25 de Junho" (conclusão 8ª, reiterada no Parecer nº 90/91, de 9 de Julho de 1992). x) Limitadamente, quanto aos magistrados judiciais (artigo 85º, nº 2, da L.O.T.J.), indefinidamente, quanto ao Ministério Público (artigo 112º, nº 2, da L.O.M.P.).
23) Vejam-se também sobre a matéria respeitante à fonte dos encargos com magistrados auxiliares, os pareceres nºs 123/85, de 16 de Janeiro de 1986, e 123/85 (comp.), de 5 de Junho do mesmo ano, inéditos.
Abordando a problemática, num plano mais vasto, da compatibilização entre os orçamentos dos Cofres do Ministério da Justiça e o Orçamento do Estado, pode ver- se também o parecer nº 1/92, de 14 de Maio de 1992, já citado.
24) Alterada pelo Decreto-Lei nº 342/88, de 28 de Setembro, e pela Lei nº 2/90, de 20 de Janeiro.
25) Nos termos do artigo 57º do Decreto-Lei nº 374-
A/79, de 10 de Setembro, "terminado o estágio de pré- afectação, os estagiários são colocados em regime de efectividade; não havendo vaga, e até à sua existência, ficarão na situação de auxiliares".
26) O artigo 25º refere-se à transferência.
Contrariamente ao que acontece nos casos de destacamento e de requisição, a transferência pressupõe a existência de lugar vago no quadro do serviço ou organismo para onde o funcionário é transferido (nº 1 do artigo 25º), implicando o preenchimento definitivo de um lugar dos quadros da mesma ou idêntica categoria de outro anteriormente ocupado noutro quadro - cfr. João Alfaia, "Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público", Livraria Almedina, Coimbra, 1985, vol I, págs. 308 e 309.
Nos termos dos nºs 2 e 3 deste artigo, aplicáveis à requisição e ao destacamento por força do nº 6 do artigo 27º, a transferência faz-se a requerimento do funcionário ou por conveniência da Administração, devidamente fundamentada e com o acordo do funcionário, no caso de se fazer para fora do município de origem, podendo fazer-se independentemente do acordo do funcionário se o lugar de origem se situar na área dos municípios de Lisboa ou Porto, desde que para lugares neles situados.
Anote-se que, através do Decreto-Lei nº 175/95, de 21 de Julho, foi aditado o nº 4 ao artigo 25º do Decreto-Lei nº 427/89, alteração, todavia, desprovida de interesse na economia da consulta.
27) Nesse sentido, dispunham já expressamente as alíneas a) e c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, disposição revogada pelo Decreto-Lei nº 427/89 (artigo 45º). Veja-se também o artigo 40º deste último diploma.
28) João Alfaia, loc.cit., pág.229 e segs. Sobre as matérias do preenchimento e vacatura de lugares, dos lugares dos quadros e além dos quadros e da cativação de lugares, vejam-se, na obra citada, as págs. 37 a 49, 76 a 79 e 397 e seguintes.
29) As modalidades de destacamento voluntário e obrigatório estavam expressamente previstas na alínea c) do nº 2 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 165/82, de 10 de Maio, diploma que definiu, entre nós, com âmbito geral, no regime jurídico do funcionalismo público, a figura jurídica do destacamento. O Decreto-Lei nº 41/84, que revogou o diploma anteriormente indicado (artigo 42º, alínea e)), adoptou, todavia, a técnica que seria retomada, nos termos já expostos, pelo Decreto-Lei nº 427/89 - cfr. a alínea b) do artigo 24º, que remete para os nºs 3 e 4 do artigo 23º, ambos do Decreto-Lei nº 41/84.
30) O regime constante do Decreto-Lei nº 427/89 diverge, de algum modo, neste aspecto, do que constava do Decreto-Lei nº 41/84. Neste diploma referia-se, no nº 1, o exercício transitório de tarefas, mas classificava-se, na alínea a) do nº 2, o destacamento como temporário, uma vez que podia fazer-se por períodos até um ano, prorrogáveis até um máximo de dois. Por sua vez, o diploma actualmente em vigor, continuando a referir o exercício de funções a título transitório (nº 1 do artigo 27º), estabelece que o destacamento (bem como a requisição) se faz por períodos até um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos (nº 3). Subsistirá, todavia, a possibilidade de se poder falar em destacamento rigorosamente transitório quando o destacado se vai dedicar a uma tarefa sem prazo determinado.Nesse caso, porém, não poderá exceder o limite de tempo fixado no nº 3 e o destacamento deverá fazer-se por módulos temporais até um ano, sem que, porém, o último tenha forçosamente de se esgotar, findando a situação de destacado com a finalização da tarefa que a determinou.
31) Loc. cit., pág. 231.
Excelência:
1.
Tendo-se levantado dúvidas acerca das repercussões jurídico-financeiras do movimento extraordinário de juízes aprovado pelo Conselho Superior da Magistratura em 7 de Fevereiro de 1995 (e, bem assim, do movimento previsto para o mês de Maio findo), no respeitante à solução acolhida quanto à nomeação de juízes auxiliares, Sua Excelência o Ministro da Justiça expôs a Vossa Excelência as consequências extremamente gravosas que resultariam da anulação dos dois indicados movimentos judiciais, exprimindo a conveniência de que os mesmos fossem sancionados do ponto de vista financeiro.
Tal "sem prejuízo de, reconhecendo as pertinentes questões já suscitadas pelo Ministério das Finanças e que o Conselho Superior da Magistratura também manifestou compreender, se aprofundar o problema, sustando-se, entretanto, a realização de novos movimentos de juízes auxiliares nos moldes em que estes foram concebidos e publicitados" (1).
Sobre a referida comunicação, exarou Vossa Excelência, com data de 17 de Maio, o seguinte despacho:
"Dadas as razões aqui invocadas, não me oponho à presente proposta.
"Estando, no entanto, em causa o estrito cumprimento da legalidade e continuando a colocar-se ainda dúvidas quanto à fundamentação jurídica subjacente a algumas colocações, solicito o parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.
"Até à emissão desse parecer e em consonância com a proposta do Sr. Ministro da Justiça, deverá o Conselho Superior da Magistratura respeitar, em futuros movimentos de Magistrados, a interpretação da Direcção-Geral da Contabilidade Pública" (2).
Cumpre, por isso, emitir parecer, tendo presente a urgência com que foi solicitado.
2.
Subjacente à consulta encontra-se a divergência de posições protagonizadas pelo Conselho Superior da Magistratura (CSM), por um lado, e pela Direcção-Geral da Contabilidade Pública (DGCP), por outro, a respeito da previsão de abertura (ou não) de vaga no lugar de origem em consequência da nomeação como juiz auxiliar.
2.1. A génese da referida controvérsia residiu, como se disse, no movimento judicial para os Tribunais da Relação, efectuado por deliberação do Plenário do CSM de 7 de Fevereiro findo, deliberação que viria a ser devolvida, sem cabimento de verba, pela 5ª Delegação da DGCP, em 14 do mesmo mês.
Do ofício de devolução (3) justificar-se-á transcrever os seguintes trechos:
"3) Esta Delegação constata que para uma única vaga são promovidos dois e mesmo três magistrados à segunda instância, quando deveria ser uma vaga, uma promoção.
"Em face do exposto, deverá ser indicado o fundamento legal que permite o preenchimento de vagas nestas condições, uma vez que as promoções excedem o número de lugares fixados nos quadros aprovados por lei.
"4) Verifica-se que estão a ser feitas promoções de vários magistrados à 2ª instância em lugares deixados por juízes que foram destacados como auxiliares. Também, para estes casos, deverá ser mencionado o diploma que regula a abertura de vagas no quadro de origem".
2.2. Em resposta, o CSM informou o seguinte:
"3. No movimento judicial extraordinário de Fevereiro, aprovado em sessão do Plenário, foram promovidos a Desembargadores para a Relação do Porto, "3.1. Por conta da vaga aí aberta pelo Mmo.
Desembargador Hernâni José Esteves, que se jubilou, os seguintes Mmos. Juízes: a) Lúcio Alberto da Assunção Barbosa, que pelo facto de continuar em comissão de serviço no Tribunal Tributário de 2ª Instância, abriu vaga - artº 54º, nº 3, da Lei nº 21/85, de 30/7, com a redacção introduzida pelo artº 1º da Lei nº 10/94, de 5/5; b) Jorge Augusto Pais do Amaral, que se encontrava como juiz auxiliar na Relação de Lisboa, tendo sido transferido como Desembargador auxiliar para esta mesma Relação; c) Adelino César Vasques Dinis, em igual situação referida na alínea anterior; d) Eugénio Alves Barata, que se encontrava como juiz auxiliar na Relação do Porto, e aí ficou.
"3.2. Por conta da vaga aí aberta pelo Mmo.
Desembargador Guilhermino Augusto Pais Dias, que se jubilou, os seguintes Mmos. Juízes: a) Carlos Augusto Santos de Sousa, em igual situação referida em 3.1.b); b) Alfredo Carlos André dos Santos, que se encontrava como juiz auxiliar na Relação do Porto, tendo sido transferido como Desembargador auxiliar para a Relação de Lisboa conforme requereu; c) Maria Laura de Carvalho Santana Maia Tomás Leonardo, que se encontrava no 17º Juízo Cível de Lisboa.
"Convirá sublinhar, antes de mais, que o projecto de movimento judicial aprovado em Plenário do CSM, todo ele foi elaborado em conformidade com a orientação que norteou os anteriores movimentos e que obtiveram sempre cabimento orçamental.
"A questão agora colocada reporta-se aos Mmos.
Desembargadores Jorge Augusto Pais do Amaral, Adelino César Vasques Dinis e Carlos Augusto Santos de Sousa, que foram promovidos para a Relação do Porto e no mesmo movimento transferidos já como Desembargadores, mas como auxiliares, para a Relação de Lisboa.
"A promoção e transferência destes Senhores Juízes prende--se em primeiro lugar com uma notória conveniência de serviço, sendo do interesse público, princípio acolhido no nosso sistema jurídico, que não acresçam mecanismos de instabilidade na função jurisdicional, neste caso com particular relevância atendendo à especificidade do exercício dessas funções nos Tribunais da Relação.
"Com efeito, não se afigura racional que um juiz a prestar serviço num Tribunal da Relação como auxiliar, seja promovido para uma outra, por não ter lugar como efectivo na que presta serviço, para no movimento judicial seguinte regressar àquele primeiro tribunal, faculdade esta permitida pelo art. 49º, nº 2, da Lei nº 21/85.
"A promoção nestes casos, com transferência no movimento seguinte, implica necessariamente sérios prejuízos para o serviço.
"Evidentemente que a promoção e transferência no mesmo movimento só é possível com a anuência dos próprios, como se verifica nos referidos casos.
"4. A questão suscitada neste ponto, ou seja, o facto de terem sido aprovadas promoções para lugares deixados por juízes que foram destacados como auxiliares, prende-se com o expresso no ponto anterior.
"Com efeito, um juiz que se encontrava auxiliar num determinado Tribunal da Relação e foi promovido para outro, deixa vago um lugar de auxiliar naquela Relação.
Esse lugar de auxiliar é preenchido por um outro Juiz de Direito ou mesmo por um Desembargador que tivesse requerido com esse vínculo esse Tribunal.
"Reafirma-se que tem sido sempre esta a metodologia utilizada, a qual tem tido acolhimento por essa Delegação de Contabilidade Pública no que respeita à sua estrita competência.
"Acresce que as questões suscitadas ao movimento judicial extraordinário de Fevereiro aprovado, não implicam aumento de custos para o orçamento do Estado"(4).
2.3. Todavia, as informações prestadas pelo CSM não foram de molde a esclarecer as dúvidas da 5ª Delegação da DGCP, a qual manifestou novamente a sua posição, escrevendo, designadamente, a propósito, o seguinte:
"3. Tendo em conta as questões apresentadas acerca do movimento, verifica-se que esse Conselho pretende fazer promoções à 2ª instância sem que existam vagas no quadro, usando para esse efeito os lugares dos juízes destacados como auxiliares.
"Já nos pontos 3 e 4 do ofício desta Delegação nº 1297, que acompanhou a devolução do movimento, se fazia referência a estes casos, solicitando-se até que fosse indicado o diploma que regula a abertura de vagas no quadro de origem aquando os juízes são destacados como auxiliares, e, até ao momento, esta Delegação continua a aguardar a devida resposta.
"Cada Tribunal da Relação tem um quadro de juízes.
Esse quadro não pode ser excedido.
"Nestas circunstâncias, e para evitar futuros erros ou equívocos, os movimentos de magistrados deverão conter, além da data da autorização, ainda:
- A citação das disposições legais que permitem o acto;
- A indicação da origem da vacatura, data e condições em que ocorreu;
- Quaisquer outras indicações exigidas pela legislação especial que regular o acto ou reger o serviço respectivo" (5).
2.4. Não obstante a introdução, pelo CSM, de algumas rectificações no citado movimento judicial de Fevereiro (6), o certo é que não foi possível a obtenção de um entendimento concordante por parte das instâncias envolvidas na controvérsia. Nessa conformidade, a 5ª Delegação da DGCP continuou a recusar a cabimentação dos encargos decorrentes do referido movimento (7). Na sequência de tal diferendo, e da não aceitação da fundamentação invocada pelo CSM, viria Vossa Excelência a manifestar a sua concordância com um parecer dimanado do Gabinete do Senhor Director-Geral da Contabilidade Pública que teve por correcto o entendimento defendido pela 5ª Delegação no sentido de "não poder considerar como abrindo vaga nos tribunais respectivos a saída temporária de juízes destacados como auxiliares para outros tribunais, ao abrigo do artigo 85º da L.O.T.J.
(Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais), pelo que a nomeação de novos juízes para os lugares que transitoriamente se encontrem em aberto também se deverá processar pela figura do destacamento como juízes auxiliares, nos termos daquele artigo" (8).
A questão viria, assim, a ser objecto do acordo referido supra, no ponto 1, estabelecido na sequência da intervenção de Sua Excelência o Ministro da Justiça, consubstanciada através da sua carta de 17 de Maio (9).
2.5. Aí se sumariam as seguintes razões que levaram o CSM a nomear juízes auxiliares com previsão de abertura de vaga no lugar de origem:
"a) Ser muito difícil, senão inviável, o preenchimento do lugar deixado por juiz auxiliar, uma vez que a nomeação de um juiz como auxiliar depende da anuência do próprio;
"b) Ao contrário do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, o artigo 85º da Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais não prevê que o juiz nomeado auxiliar guarde a vaga do lugar de origem;
"c) Extrai-se do artigo 57º do Decreto-Lei nº 374- A/79, de 10 de Setembro, que o juiz nomeado como auxiliar não detém necessariamente um lugar efectivo em outro tribunal.
"d) Os lugares com maior movimento processual e mais exigentes são os que postulam a nomeação de um juiz auxiliar importando que essa nomeação incida sobre juízes mais antigos e experimentados e não sobre juízes acabados de formar;
"e) A colocação de juízes auxiliares em cascata precariza as nomeações, fragiliza a estabilidade do quadro e dificulta uma gestão eficiente e racional dos juízes" (10).
3
3.1. Importa, antes de mais, registar a evolução que, desde 1978, teve o regime relativo a "magistrados auxiliares", o que se fará, acompanhando-se, nesta parte, na medida do necessário, o parecer nº 57/91, de 3 de Junho de 1993 (11).
O Regulamento da Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais, consubstanciado no Decreto-Lei nº 269/78, de 1 de Setembro, dispôs no artigo 18º, epigrafado de "Magistrados auxiliares", o seguinte:
"1 - Fundados em razões ponderosas de serviço, o Conselho Superior da Magistratura ou a Procuradoria-Geral da República podem destacar temporariamente para os tribunais e serviços os magistrados auxiliares que se mostrem necessários.
"2 - O destacamento depende de anuência dos magistrados e de prévio despacho do Ministro da Justiça referente à disponibilidade de verbas e caduca ao fim de um ano.
"3 - Os encargos resultantes do destacamento de magistrados são pagos pelas disponibilidades das verbas dos respectivos quadros ou, não as havendo, pelo Cofre dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça" (12).
A Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais - Lei nº 82/77, de 6 de Dezembro -, que o Decreto-Lei nº 269/78 veio regulamentar, não se referia a magistrados auxiliares (13).
Mas a Lei Orgânica do Ministério Público, ao tempo em vigor, (Lei nº 39/78, de 5 de Junho), dispunha para esta magistratura no artigo 124º, sob a epígrafe "Magistrados auxiliares", o seguinte:
"1 - Fundado em razões ponderosas de serviço, o Conselho Superior do Ministério Público pode destacar temporariamente para os tribunais e serviços os magistrados auxiliares que se mostrem necessários.
"2 - O destacamento depende de prévio despacho do Ministro da Justiça relativamente à disponibilidade de verbas e caduca ao fim de um ano" (14).
À Lei nº 82/77 e ao Decreto-Lei nº 269/78, que a regulamentou, sucederam a Lei nº 38/87, de 23 de Dezembro
- Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (LOTJ) (15) - e o Decreto-Lei nº 214/88, de 17 de Junho (16), que a veio regulamentar.
A disposição relativa a magistrados judiciais auxiliares passou para a nova LOTJ que dispôs no artigo 85º, epigrafado de "Juízes auxiliares":
"1 - Quando o serviço o justifique, designadamente o número e a complexidade dos processos, o Conselho Superior da Magistratura pode destacar temporariamente para um tribunal ou juízo os juízes que se mostrem necessários.
"2 - O destacamento caduca ao fim de um ano, pode ser renovado por dois períodos de igual duração e depende da anuência do magistrado e de prévia autorização do Ministro da Justiça" (17) (18).
O diploma regulamentar desta Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais - Decreto-Lei nº 214/88 -, ao contrário do Decreto-Lei nº 269/78, não dispõe sobre a matéria (19), sem embargo da norma transitória do artigo
65º, pondo a cargo do Gabinete de Gestão Financeira, no ano de 1988, os encargos decorrentes da execução do diploma que não tenham cabimento no Orçamento do Ministério da Justiça.
À Lei nº 39/78, sucedeu nova Lei Orgânica do Ministério Público (LOMP) - Lei nº 47/86, de 15 de Outubro - que, no artigo 112º, sob a epígrafe "Magistrados auxiliares", dispôs:
"1 - Fundado em razões de serviço, o Conselho Superior do Ministério Público pode destacar temporariamente para os tribunais ou serviços os magistrados auxiliares que se mostrem necessários.
"2 - O destacamento depende de prévio despacho do Ministro da Justiça relativamente à disponibilidade de verbas e caduca ao fim de um ano, sendo renovável por iguais períodos.
"3 - O Conselho Superior do Ministério Público pode deliberar que o destacamento referido no nº 1 ocasione abertura de vaga" (20) (21).
3.2. A evolução textual registada permite assinalar as seguintes notas fundamentais: a) O destacamento de magistrados auxiliares permanece como instrumento de mobilidade para acorrer a necessidades de serviço; b) Tem carácter temporário, textualmente com duração máxima limitada (três anos) para a magistratura judicial e sem limite máximo para a magistratura do Ministério Público; c) É decidido pelo Conselho Superior de cada uma das magistraturas; d) Depende, quanto à magistratura judicial, da anuência dos magistrados a destacar; e) No respeitante à magistratura do Ministério Público, o respectivo Conselho Superior pode deliberar que o referido destacamento ocasione abertura de vaga - artigo 112º, nº 3, da LOMP, norma que não tem correspondência quanto à magistratura judicial.
3.3. Já por mais de uma vez esta instância consultiva foi chamada a debruçar-se sobre a temática relativa ao suporte dos encargos com os destacamentos de magistrados auxiliares após a cessação da vigência do Decreto-Lei nº 269/78.
No parecer nº 57/91, já citado, formularam-se acerca da matéria as seguintes considerações: a) O destacamento em apreço depende de despacho prévio do Ministro da Justiça quanto à disponibilidade de verba; b) No regime do Decreto-Lei nº 269/78, os encargos eram suportados em primeiro lugar pelas disponibilidades das verbas dos quadros das magistraturas respectivas, e, só subsidiariamente, pelo Cofre dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça - artigo 18º, nº 3, do Decreto-Lei nº 269/78; c) A partir da cessação de vigência do Decreto-Lei nº 269/78 deixou de haver norma específica relativa à fonte financeira de tais encargos.
3.4. Discorrendo acerca da sorte do nº 3 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 269/78, em resultado da evolução normativa que se registou, mormente a partir da entrada em vigor da nova LOTJ - Lei nº 38/87 -, ocorrida no dia da entrada em vigor do diploma que a regulamentou - o Decreto-Lei nº 214/88 - (cfr. o artigo 108º, nº 2, daquela Lei Orgânica), o parecer que se está a acompanhar desenvolveu algumas considerações que, situadas, embora, em área lateral à que constitui o cerne do presente parecer, não deixará de, em síntese, interessar conhecer.
Aí se concluiu que a referida norma foi revogada, tendo havido substituição da lei que o Decreto-Lei nº 269/78 regulamentava, e tendo sido a nova lei regulamentada por outro diploma - o citado Decreto-Lei nº 214/88.
Ora, a matéria relativa aos magistrados auxiliares teve na lei nova um regime algo diferente do anterior.
Na verdade, enquanto no regime antigo à duração do destacamento não se definiam limites precisos - era temporária e fundava-se em razões ponderosas de serviço (artigo 18º, nº 1, do Decreto-Lei nº 269/78) -, no novo regime limita-se com precisão - um ano renovável por dois períodos iguais (artigo 85º, nº 2, da Lei nº 38/87, LOTJ).
Enquanto no regime antigo se estabelecia especificamente, como norma financeira, que os encargos com o destacamento dos magistrados auxiliares eram suportados, ainda que subsidiariamente, pelo C.C.N.F.J.
(nº 3 do artigo 18º do Decreto-Lei nº 269/78, supra, 3.1), no novo regime tal norma não é reproduzida (artigo 85º da L.O.M.J.), sendo certo que o novo regulamento apenas contém uma norma genérica de encargos e só para o ano de 1988 (artigo 65º do Decreto-Lei nº 214/88) (22).
A este propósito escreveu-se no parecer nº 57/91:
"A omissão no novo regime de uma norma semelhante à do artigo 18º, nº 3, do anterior regulamento não é razoável pensar que se devesse a inadvertência durante o processo legislativo.
"Os novos diplomas têm origem no mesmo departamento governamental, em cujo âmbito se vinha pugnando pela cessação da vigência da norma em causa (...), ou ao menos pela sua reforma (...), não sendo, por isso, provável, pelos antecedentes históricos desta contestação, que a omissão não fosse intencional.
"E isto é tanto mais impressivo quanto tem sido uma constante legislativa o cuidado de definir, expressamente, os encargos a suportar pelos Cofres geridos pelo Gabinete de Gestão Financeira, como se registou (...).
"Poderão mesmo encontrar-se explicações plausíveis para a eliminação da norma em causa.
"O suporte subsidiário dos encargos com os magistrados auxiliares por parte do CCNFJ, no que não comportassem as disponibilidades das verbas dos respectivos quadros, podia entender-se, em parte, como meio de obviar às dificuldades de previsão no OE das despesas correspondentes, que seriam de difícil quantificação, dependentes como se encontravam das "necessidades" de destacamento consoante a álea das "razões ponderosas do serviço" que o justificavam.
"Definem-se ao destacamento limites temporários por módulos de tempo, anuais, renováveis (x). Isso já tornará possível um cálculo mais preciso de verbas a inscrever ano a ano no OE.
"De resto, é de crer que a análise das necessidades de destacamento de magistrados auxiliares e do movimento processual em anos passados sucessivos permita já hoje, designadamente com o auxílio de instrumentos de gestão que as novas tecnologias potenciam, uma prognose que sirva com certo rigor à previsão de despesas correlativas no OE.
"Uma outra razão será, eventualmente, a modificação de atitude quanto à função dos Cofres como fontes financeiras de apoio, nesta área, a despesas concernentes, afinal, a serviços respeitantes a toda a comunidade nacional, e que, como tal, devem ter sede própria no OE.
"Ter-se-á pensado em passar, de todo, para o Orçamento do Estado o que, em parte, vinha constituindo encargo do CCNFJ. Isto mesmo é sugerido pela transitoriedade da norma financeira geral contida no artigo 65º do Decreto-Lei nº 214/88, que, apenas para 1988, se socorre subsidiariamente do Gabinete de Gestão Financeira, isto é, obviamente, das receitas dos Cofres geridos pelo Gabinete (...)".
3.5. Foram, em consequência, estabelecidas no referido parecer, as seguintes conclusões:
"1º O artigo 18º do Decreto-Lei nº 269/78, de 1 de Setembro, encontra-se tacitamente revogado, tanto quanto a magistrados judiciais como do Ministério Público, por incompatibilidade de normas, pelas disposições, conjugadas, dos artigos 85º da Lei nº 38/87, de 23 de Dezembro, 65º do Decreto-Lei nº 214/88, de 17 de Junho, e 112º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro;
"2º No tocante à norma do nº 3 do mesmo artigo 18º, a sua revogação começou a operar efeitos no termo do regime transitório para 1988 estabelecido no artigo 65º do Decreto-Lei nº 214/88;
"3º Consequentemente, ressalvado o regime transitório de responsabilidade subsidiária do Gabinete de Gestão Financeira estabelecido para 1988 referido na conclusão anterior, passaram a ser da exclusiva responsabilidade do Estado, pelas verbas do OE, os encargos decorrentes do destacamento de magistrados auxiliares quer judiciais quer do Ministério Público" (23).
4.
Nos termos do artigo 149º, alínea a), da Lei nº 21/85, de 30 de Julho, que aprovou o Estatuto dos Magistrados Judiciais - EMJ -(24), compete ao Conselho Superior da Magistratura "nomear, colocar, transferir, promover, exonerar, apreciar o mérito profissional, exercer a acção disciplinar e, em geral, praticar todos os actos de idêntica natureza respeitantes a magistrados judiciais, sem prejuízo das disposições relativas ao provimento de cargos por via electiva".
Aos movimentos judiciais, que são o instrumento jurídico--administrativo adequado ao exercício da competência que assiste ao CSM de proceder às nomeações, colocações, transferências e promoções de magistrados judiciais, referem-se os artigos 38º e seguintes do EMJ, integrados no seu Capítulo IV ("Provimentos"), com a seguinte sistematização:
- Secção I - "Disposições Gerais" (artigos 38º e 39º);
- Secção II - "Nomeação de Juízes de Direito" (artigos 40º a 45º);
- Secção III - "Nomeação de Juízes das Relações" (artigos 46º a 49º);
- Secção IV - "Nomeação de Juízes do Supremo Tribunal de Justiça" (artigos 50º a 52º);
- Secção V - "Comissões de serviço" (artigos 53º a 58º);
- Secção VI - "Posse" (artigos 59º a 63º).
Relevem-se, dos preceitos mencionados, as seguintes directrizes fundamentais: a) Fora dos meses de Março, Julho e Dezembro,
épocas em que são efectuados os movimentos judiciais (artigo 38º, nº 1), apenas podem fazer-se movimentos quando o exijam razões de disciplina ou de urgência no preenchimento de vagas, sendo esses movimentos anunciados com antecedência não inferior a trinta dias (nº 2 do mesmo artigo); b) Os magistrados judiciais que pretendam ser providos em qualquer cargo devem enviar os seus requerimentos ao CSM, sendo considerados em cada movimento os requerimentos entrados até aos dias 15 de Fevereiro, 15 de Junho e 15 de Novembro, ou até vinte dias antes da reunião do Conselho, conforme se trate dos movimentos referidos no nº 1 ou no nº 2 do artigo 38º (artigo 39º, nºs 1 e 3); c) Os juízes de direito podem ser transferidos a seu pedido quando decorridos dois anos ou um ano sobre a data da posse no cargo anterior, consoante a precedente colocação tenha ou não sido pedida (artigo 43º, nº 1); d) Os juízes de direito não podem recusar a primeira colocação após o exercício de funções em comarcas ou lugares de ingresso ou de primeiro acesso (artigo 43º, nº 4); e) Os juízes de direito não podem ser colocados em comarcas ou lugares de acesso final sem terem exercido funções em comarcas ou lugares de primeiro acesso, nem nestas sem terem exercido funções em comarcas ou lugares de ingresso (artigo 44º, nº 4); f) O provimento de vagas de juiz da Relação faz-se por promoção, mediante concurso curricular, com prevalência do critério do mérito entre juízes de 1ª instância, sendo as vagas preenchidas na proporção de duas por mérito e uma por antiguidade (artigos 46º, nº 1 e 48º, nº 1); g) A transferência a pedido dos juízes da Relação não está sujeita ao prazo do nº 1 do artigo 43º (artigo 49º, nº 2) - cfr. supra, alínea c).
5.
5.1. É certo que o "estatuto" funcional dos magistrados judiciais - bem como o dos magistrados do Ministério Público - se encontra enformado por um regime jurídico com traços especiais relativamente ao regime geral da Função Pública. Todavia, tais especialidades, para o serem, deverão ter consagração normativa. Não basta invocar a especialidade de um regime para, inexistindo norma que a consagre, se fazer vingar solução jurídica distinta e diversa da que é própria do regime legal comum da Função Pública.
O que (juridicamente) avulta na "figura" do "destacamento de juízes auxiliares" de acordo com o disposto pelo artigo 85º da LOTJ é o conceito (e regime) de "destacamento" e não a qualificação, como "juiz auxiliar", do magistrado destacado.
Ou seja, por um lado, seria possível qualificar distintamente os magistrados temporariamente destacados, por razões de serviço, para um tribunal ou juízo. E, por outro, nem todos os magistrados auxiliares são necessariamente colocados com esse "nomen juris" em consequência de destacamento nos termos e com os fundamentos constantes do referido artigo 85º. Bastará atentar, por exemplo, no disposto no artigo 57º do Decreto-Lei nº 374-A/79, de 10 de Setembro (25).
Justifica-se, pois, conhecer, na medida do necessário, as linhas fundamentais do regime actualmente em vigor quanto ao instituto do "destacamento" no "Direito da Função Pública".
5.2. O Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, definiu o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego da Administração Pública, a qual se constitui por nomeação ou contrato de pessoal (artigos 1º e 3º).
Sob a epígrafe "Modificação da relação jurídica de emprego", o Capítulo III compreende os artigos 22º a 27º.
Este último, epigrafado "Requisição e destacamento", estabelece o seguinte:
"1- Entende-se por requisição e destacamento o exercício de funções a título transitório em serviço ou organismo diferente daquele a que pertence o funcionário ou agente, sem ocupação de lugar do quadro, sendo os encargos suportados pelo serviço de destino, no caso da requisição, e pelo serviço de origem, no caso do destacamento.
2- A requisição e o destacamento fazem-se para a categoria que o funcionário ou agente já detém.
3- A requisição e o destacamento fazem-se por períodos de um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos.
4- Decorrido o prazo previsto no número anterior, o funcionário ou agente regressa obrigatoriamente ao serviço de origem, não podendo ser requisitado ou destacado para o mesmo serviço durante o prazo de um ano.
5- A requisição e o destacamento não têm limite de duração nos casos em que, de acordo com a lei, as funções só possam ser exercidas naqueles regimes.
6- À requisição e ao destacamento é aplicável o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 25º" (26).
Ou seja, são características essenciais do regime jurídico do destacamento a sua natureza precária (transitória ou temporária), a circunstância de não dar lugar à abertura de vaga no quadro de origem (27) e, consequentemente, o facto de não originar a ocupação de um lugar do quadro no organismo utilizador.
Segundo um autor, "o funcionário ou agente destacado mantém-se vinculado apenas ao organismo de origem, devendo considerar-se ao serviço do mesmo (embora desempenhe funções noutro organismo e sob a direcção do órgão respectivo) e mantendo aí integralmente os seus direitos".
Por isso, acrescenta, "o destacado continua a ocupar efectivamente o seu lugar no departamento de origem (...) e não ocupa lugar - apenas desempenha funções - no organismo utilizador" (28).
A remissão feita pelo nº 6 do artigo 27º do Decreto-Lei nº 427/89 para os nºs 2 e 3 do artigo 25º do mesmo diploma revela que, a par do destacamento com a anuência do interessado, se verifica também a possibilidade de o mesmo ser efectuado (obrigatoriamente) por conveniência de serviço, nos casos do nº 3 do referido artigo 25º (29).
Quanto à sua duração, o que, segundo João Alfaia, é específico do destacamento é o seu carácter transitório.
Segundo este autor, escrevendo, embora, na vigência do Decreto-Lei nº 41/84 (30), "o destacamento deveria ser transitório sem obediência a prazos limites, devendo ser condicionado apenas pelo interesse público. A existência de prazos apenas poderá causar embaraços à Administração Pública" (31).
5.3. Em face do relevo de que se reveste, sabe-se que a abertura de vaga é, por princípio, expressamente consagrada na lei. É o que acontece com as situações de licença sem vencimento de longa duração, licença sem vencimento para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro por período superior a um ano e licença para exercício de funções como funcionário ou agente de organismo internacional - cfr., respectivamente, os artigos 80º, nº 1, 85º, nº 2, e 91º, nº 1, todos do Decreto-Lei nº 497/88, de 30 de Dezembro. Exemplos a que se poderá acrescentar a situação de abertura de vaga prevista no novo nº 5 do artigo 90º do Decreto-Lei nº 497/88, introduzido pelo Decreto-Lei nº 178/95, de 26 de Julho.
6.
6.1. Voltemos ao disposto pelo artigo 85º da LOTJ.
Recorde-se o seu conteúdo:
"1- Quando o serviço o justifique, designadamente o número e a complexidade dos processos, o Conselho Superior da Magistratura pode destacar temporariamente para um tribunal ou juízo os juízes que se mostrem necessários.
"2 - O destacamento caduca ao fim de um ano, pode ser renovado por dois períodos de igual duração e depende da anuência do magistrado e de prévia autorização do Ministro da Justiça".
Ou seja, o destacamento, pelo CSM, de juízes auxiliares depende de razões de serviço - do seu volume e complexidade - e reveste as seguintes características: a) tem natureza temporária, caducando ao fim de um ano, mas pode ser renovado por dois períodos de igual duração; b) depende da anuência do magistrado; c) depende ainda de prévia autorização do Ministro da Justiça.
Nada, na referida norma, permite afastar o princípio geral segundo o qual o destacamento não dá origem à abertura de vaga no serviço de origem.
Ou seja, inexistindo norma que disponha em sentido contrário, o destacamento de juízes auxiliares, ao abrigo do artigo 85º da LOTJ, não origina a abertura de vagas nos tribunais ou juízos "de origem". Correspondentemente, os magistrados destacados como auxiliares não ocupam lugares no quadro dos tribunais ou juízos "utilizadores".
Do que resulta que a nomeação, quando o serviço o justifique, de (outros) juízes para os tribunais ou juízos "de origem", também poderá processar-se através do recurso à figura do destacamento de juízes auxiliares, nos termos do referido artigo 85º, com as consequências decorrentes de que acaba de se expor.
6.2. Nem se diga que onde a lei quis que assim fosse o disse expressamente, como foi o caso do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril, em cujo artigo 108º, se dispõe o seguinte:
"Podem ser nomeados juízes auxiliares: a) Em comissão de serviço, os que reúnam os requisitos gerais e especiais exigidos para o concurso; b) Por destacamento, sem abertura de vaga, juízes de tribunais da mesma categoria ou da imediatamente inferior na mesma jurisdição".
Para além da falibilidade inerente à natureza da argumentação "a contrario sensu", sempre se poderá dizer que o legislador do ETAF se limitou a explicitar, sem que tal fosse necessário, um princípio próprio do regime do destacamento.
Aliás, tal explicitação poderá encontrar justificação na circunstância de, no respeitante à nomeação de juízes auxiliares para os Tribunais Administrativos e Fiscais, o respectivo Estatuto ter acolhido, diferentemente do que fez a LOTJ, duas modalidades alternativas: a comissão de serviço e o destacamento, única que interessa à economia do parecer.
Apenas se e quando se pretendesse introduzir uma excepção ao referido princípio (da não abertura de vaga no lugar de origem em consequência do destacamento) é que seria mister dizê-lo expressamente. Foi o que fez, recorde-se, a LOMP - Lei nº 47/86, de 15 de Outubro - a qual, no nº 3 do artigo 112º, dispôs que o Conselho Superior do Ministério Público pode deliberar que o destacamento de magistrados auxiliares ocasione abertura de vaga.
Tendo sido outro o caminho trilhado pela LOTJ, não é lícito ao intérprete, com fundamentos atinentes a uma mais racional gestão dos magistrados, ou a um mais adequado funcionamento dos Tribunais, retirar da lei uma solução que ela não comporta.
Se, como é salientado, da fórmula legislativamente consagrada no citado diploma resultarem consequências marcadamente negativas, a solução passará pela sua revisão, podendo, a esse título, justificar-se a ponderação das demais diferenças acolhidas na LOMP no respeitante ao tratamento do destacamento de magistrados auxiliares. Relembre-se que, além da mencionada possibilidade de declaração de abertura de vaga, o referido artigo 112º da Lei nº 47/86 não faz depender o destacamento dos magistrados auxiliares da sua anuência e, não obstante a sua natureza precária, não fixa um limite máximo de tempo para tais destacamentos relativamente à magistratura do Ministério Público.
7.
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª O destacamento de juízes auxiliares ao abrigo do artigo 85º da Lei nº 38/87, de 23 de Dezembro, que aprovou a Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (LOTJ), não origina abertura de vaga nos tribunais ou juízos de origem dos magistrados destacados, sendo que estes também não ocupam lugares no quadro dos tribunais ou juízos "utilizadores";
2ª A nomeação de juízes para os tribunais ou juízos
"de origem", também se poderá processar através do recurso à figura do destacamento de juízes auxiliares, nos termos do artigo 85º da LOTJ.
_______________________________
1) Carta de 17 de Maio de 1995, de Sua Excelência o Ministro da Justiça.
2) Cfr. o ofício nº 1366, de 17 de Maio, do Senhor Chefe de Gabinete de Vossa Excelência para o Gabinete de Sua Excelência o Conselheiro Procurador-Geral da República.
3) Ofício nº 1297, de 14 de Fevereiro.
4) Cfr. ofício nº 1509, de 10 de Março findo, enviado pelo Senhor Juiz-Secretário do CSM à Senhora Directora da 5ª Delegação da DGCP.
5) Cfr. ofício nº 1458, de 16 de Março findo, dirigido pela Senhora Directora da 5ª Delegação ao Senhor Juiz-Secretário do CSM.
6) Sem interesse para a economia deste parecer. Vejam- se, a propósito, os ofícios do CSM nºs 1859, de 27 de Março e 2141, de 11 de Abril.
7) Cfr. ofício nº 1578, de 30 de Março, da mencionada Delegação da DGCP.
8) Cfr. parecer jurídico nº 90/95, de 27 de Abril, sobre o qual foi exarado despacho de concordância de Sua Excelência o Secretário de Estado do Orçamento, em 28 do mesmo mês, que viria a ser transmitido ao CSM através do ofício nº 2141, de 28 de Abril, da 5ª Delegação da DGCP.
9) Não obstante o expediente recebido apenas conter documentação relativa ao movimento de Fevereiro, o mencionado acordo contemplou também, como se infere da referida carta do titular da pasta da Justiça, o movimento realizado em Maio.
10) Na sua citada comunicação, acrescenta Sua Excelência o Ministro da Justiça o seguinte: "Não vendo tais razões como inarredáveis, creio poder reconhecer- se nelas suporte plausível para juridicamente não repudiar a solução acolhida pelo Conselho Superior da Magistratura". Isso "sem prejuízo de, reconhecendo as pertinentes questões já suscitadas pelo Ministério das Finanças (...) se aprofundar o problema(...) - cfr. supra, ponto 1.
11) De 3 de Junho de 1993, homologado por Sua Excelência o Ministro da Justiça, mas aguardando homologação no Ministério das Finanças.
12) Disposição inalterada, não obstante a reformulação de outras disposições pela Lei nº 79/79, de 28 de Dezembro, e pelos Decretos-Leis nºs 348/80, de 3 de Setembro, e 264-C/81, de 3 de Setembro.
13) Foi alterada pelos Decretos-Leis nºs. 348/80 e 264- C/81, sem que se mencionassem os magistrados auxiliares.
14) Disposição que se manteve inalterada, não obstante a reformulação de várias outras pelos Decretos-Leis nºs 348/80 e 264-C/81.
15) Alterada, em termos que não relevam para o parecer, pelas Leis nºs 52/88, de 4 de Maio, 24/90, de 4 de Agosto, e 24/92, de 20 de Agosto. Veja-se também a Lei nº 49/88, de 19 de Abril, quanto à aplicação do artigo 106º da Lei nº 38/87.
16) Alterado pelos Decretos-Leis nºs 206/91, de 7 de Junho, 38/93, de 13 de Fevereiro, 312/93, de 15 de Setembro, e 411/93, de 21 de Dezembro.
17) A Lei nº 38/87 teve alterações introduzidas pelas Leis nºs 52/88, de 4 de Maio, 24/90, de 4 de Agosto, e 24/92, de 20 de Agosto, mas o artigo 85º mantém-se inalterado.
18) A disciplina do artigo 85º tinha expressão no artigo 53º do Projecto publicado em Separata do B.M.J., 1983, com algumas diferenças: no nº 1 não se referiam os exemplos de razões de serviço que se lêem no nº 1 do artigo 85º e onde aqui está "tribunal ou juízo" ali estava "tribunal ou serviço"; no nº 2 do Projecto só se previa a renovação do destacamento por uma vez e por igual período.
19) O Decreto-Lei nº 214/88 foi rectificado no "Diário da República", I Série, nº 175 (2º Suplemento), de 30 de Junho de 1988, e alterado pelos Decretos-Leis nºs 206/91, de 7 de Junho, e 38/93, de 3 de Fevereiro, sem que a matéria dos juízes auxiliares fosse nele introduzida.
20) Disposição que se mantém não obstante as alterações introduzidas na Lei nº 47/86 pela Lei nº 23/92, de 20 de Agosto.
21) O artigo 112º corresponde ao artigo 127º do Projecto publicado em Separata do B.M.J., 1983, que, todavia, só previa a renovação do destacamento por uma vez e por igual período de um ano, e não continha o texto que consta do nº 3 do artigo 112º.
22) Subordinado à epígrafe "encargos", dispõe-se neste artigo 65º: "No ano de 1988, os encargos decorrentes da execução do presente diploma, que não tenham cabimento no Orçamento do Estado do Ministério de Justiça, serão suportados pelo Gabinete de Gestão Financeira".
Conforme se demonstrou e concluiu no parecer 1/92, homologado em 2 de Julho de 1992 e em 31 de Julho do mesmo ano, respectivamente, por Suas Excelências o Ministro da Justiça e Secretária de Estado Adjunta e do Orçamento, e publicado no "Diário da República", II Série, nº 63, de 16 de Março de 1993, esta norma, e outras de natureza temporária sobre encargos em diplomas actualmente em vigor sobre estatutos dos magistrados e dos funcionários de justiça, serviços prisionais e serviços tutelares de menores que atribuíam aos Cofres do Ministério da Justiça (ou ao Gabinete de Gestão Financeira) a responsabilidade pela satisfação dos encargos resultantes da execução dos respectivos diplomas, "caducaram no termo do período de tempo nelas referido, transferindo-se tais encargos, a partir de então, para o Orçamento do Estado - cfr. artigos 79º, nº 1, do Decreto-Lei nº 506/80, de 21 de Outubro, 18º, do Decreto-Lei nº 180/81, de 30 de Junho, 112º, nº 2, do Decreto-Lei nº 268/81, de 16 de Setembro, 65º do Decreto-Lei nº 214/88, de 17 de Junho, e 5º do Decreto-Lei nº 239/90, de 25 de Junho" (conclusão 8ª, reiterada no Parecer nº 90/91, de 9 de Julho de 1992). x) Limitadamente, quanto aos magistrados judiciais (artigo 85º, nº 2, da L.O.T.J.), indefinidamente, quanto ao Ministério Público (artigo 112º, nº 2, da L.O.M.P.).
23) Vejam-se também sobre a matéria respeitante à fonte dos encargos com magistrados auxiliares, os pareceres nºs 123/85, de 16 de Janeiro de 1986, e 123/85 (comp.), de 5 de Junho do mesmo ano, inéditos.
Abordando a problemática, num plano mais vasto, da compatibilização entre os orçamentos dos Cofres do Ministério da Justiça e o Orçamento do Estado, pode ver- se também o parecer nº 1/92, de 14 de Maio de 1992, já citado.
24) Alterada pelo Decreto-Lei nº 342/88, de 28 de Setembro, e pela Lei nº 2/90, de 20 de Janeiro.
25) Nos termos do artigo 57º do Decreto-Lei nº 374-
A/79, de 10 de Setembro, "terminado o estágio de pré- afectação, os estagiários são colocados em regime de efectividade; não havendo vaga, e até à sua existência, ficarão na situação de auxiliares".
26) O artigo 25º refere-se à transferência.
Contrariamente ao que acontece nos casos de destacamento e de requisição, a transferência pressupõe a existência de lugar vago no quadro do serviço ou organismo para onde o funcionário é transferido (nº 1 do artigo 25º), implicando o preenchimento definitivo de um lugar dos quadros da mesma ou idêntica categoria de outro anteriormente ocupado noutro quadro - cfr. João Alfaia, "Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público", Livraria Almedina, Coimbra, 1985, vol I, págs. 308 e 309.
Nos termos dos nºs 2 e 3 deste artigo, aplicáveis à requisição e ao destacamento por força do nº 6 do artigo 27º, a transferência faz-se a requerimento do funcionário ou por conveniência da Administração, devidamente fundamentada e com o acordo do funcionário, no caso de se fazer para fora do município de origem, podendo fazer-se independentemente do acordo do funcionário se o lugar de origem se situar na área dos municípios de Lisboa ou Porto, desde que para lugares neles situados.
Anote-se que, através do Decreto-Lei nº 175/95, de 21 de Julho, foi aditado o nº 4 ao artigo 25º do Decreto-Lei nº 427/89, alteração, todavia, desprovida de interesse na economia da consulta.
27) Nesse sentido, dispunham já expressamente as alíneas a) e c) do nº 2 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, disposição revogada pelo Decreto-Lei nº 427/89 (artigo 45º). Veja-se também o artigo 40º deste último diploma.
28) João Alfaia, loc.cit., pág.229 e segs. Sobre as matérias do preenchimento e vacatura de lugares, dos lugares dos quadros e além dos quadros e da cativação de lugares, vejam-se, na obra citada, as págs. 37 a 49, 76 a 79 e 397 e seguintes.
29) As modalidades de destacamento voluntário e obrigatório estavam expressamente previstas na alínea c) do nº 2 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 165/82, de 10 de Maio, diploma que definiu, entre nós, com âmbito geral, no regime jurídico do funcionalismo público, a figura jurídica do destacamento. O Decreto-Lei nº 41/84, que revogou o diploma anteriormente indicado (artigo 42º, alínea e)), adoptou, todavia, a técnica que seria retomada, nos termos já expostos, pelo Decreto-Lei nº 427/89 - cfr. a alínea b) do artigo 24º, que remete para os nºs 3 e 4 do artigo 23º, ambos do Decreto-Lei nº 41/84.
30) O regime constante do Decreto-Lei nº 427/89 diverge, de algum modo, neste aspecto, do que constava do Decreto-Lei nº 41/84. Neste diploma referia-se, no nº 1, o exercício transitório de tarefas, mas classificava-se, na alínea a) do nº 2, o destacamento como temporário, uma vez que podia fazer-se por períodos até um ano, prorrogáveis até um máximo de dois. Por sua vez, o diploma actualmente em vigor, continuando a referir o exercício de funções a título transitório (nº 1 do artigo 27º), estabelece que o destacamento (bem como a requisição) se faz por períodos até um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos (nº 3). Subsistirá, todavia, a possibilidade de se poder falar em destacamento rigorosamente transitório quando o destacado se vai dedicar a uma tarefa sem prazo determinado.Nesse caso, porém, não poderá exceder o limite de tempo fixado no nº 3 e o destacamento deverá fazer-se por módulos temporais até um ano, sem que, porém, o último tenha forçosamente de se esgotar, findando a situação de destacado com a finalização da tarefa que a determinou.
31) Loc. cit., pág. 231.
Legislação
EMJ85 ART149 ART38 ART43 ART46 ART48.
LOMP78 ART124.
LOMP86 ART112.
DL 269/78 DE 1978/09/01 ART18.
LOTJ77.
LOTJ87 ART85.
DL 214/88 DE 1988/06/17 ART65.
DL 206/91 DE 1991/06/7.
DL 38/93 DE 1993/02/13/2.
DL 312/93 DE 1993/09/15.
DL 411/93 DE 1993/12/21.
DL 374-A/79 DE 1979/09/10 ART57.
DL 497/88 DE 1988/12/30. ETAF84 ART108.
L 23/92 DE 1992/08/20. DL 427/89 DE 1989/12/07 ART27.
LOMP78 ART124.
LOMP86 ART112.
DL 269/78 DE 1978/09/01 ART18.
LOTJ77.
LOTJ87 ART85.
DL 214/88 DE 1988/06/17 ART65.
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DL 411/93 DE 1993/12/21.
DL 374-A/79 DE 1979/09/10 ART57.
DL 497/88 DE 1988/12/30. ETAF84 ART108.
L 23/92 DE 1992/08/20. DL 427/89 DE 1989/12/07 ART27.
Referências Complementares
DIR JUDIC*EST MAG/DIR ADM*FUNÇÃO PUBL.