11/1994, de 08.06.1995

11/1994, de 08.06.1995

08-06-1995

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Parecer Complementar

Unanimidade

Governo

Ministério da Juventude e Desportos

CABRAL BARRETO

CASA DE CULTURA DA JUVENTUDE
EXTINÇÃO
LIQUIDAÇÃO
PESSOAL
FUNDO DE APOIO AOS ORGANISMOS JUVENIS
INSTITUTO DA JUVENTUDE
INSTITUTO PÚBLICO
ESTABELECIMENTO PÚBLICO
SERVIÇO PERSONALIZADO
REGIME DE PESSOAL
AGENTE PUTATIVO
CONTRATO DE TRABALHO
ACTO LEGISLATIVO
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
CADUCIDADE

1 - Mantêm-se as conclusões do Parecer n 11/94, de 9 de Junho de 1994;
2 - A distinção entre o contrato de trabalho e o de prestação de serviço reside essencialmente na subordinação jurídica existente no primeiro;
3 - A subordinação jurídica que existe no contrato de trabalho pressupõe apenas um estado de dependência que possibilite ao empregador fiscalizar ou dirigir o serviço, em que a actividade em causa é prestada sob a direcção da pessoa a que aproveita;
4 - As pessoas que trabalhavam nas Casas de Cultura da Juventude, no regime contratual da prestação de serviço, viram os seus contratos caducar com a extinção daquelas, nos termos dos artigos 1156 e 1174, alínea a), ambos do Código Civil;
5 - Se no património das extintas Casas de Cultura da Juventude não existirem verbas suficientes para o pagamento do passivo, deverão os administradores liquidatários representar a situação a quem os nomeou, solicitando que, observadas as regras da contabilidade pública, eles sejam habilitados com as verbas necessárias para honrar as dívidas.

Senhora Secretária de Estado da Juventude,
Excelência:




1 - No Parecer 11/94, de 9 de Junho de 1994, estudaram-se as consequências que advieram para o pessoal das Casas de Cultura da Juventude (CCJ), adstritas às delegações regionais do Fundo de Apoio aos Organismos Juvenis e ao Instituto da Juventude, com a extinção das CCJ operada pelo Decreto-Lei nº 333/93, de 29 de Setembro.
Solicita Vossa Excelência, na sequência do referido Parecer, «alguns esclarecimentos adicionais».

2 - A fls 8 do Parecer, afirma-se:
"Na divisão tripartida, atrás aludida, o Faoj e os Institutos da Juventude e Português da Juventude apresentam-se como serviços personalizados do Estado".
Questiona-se a bondade desta afirmação, porquanto o preâmbulo do Decreto-Lei nº 333/93, que aprova a Lei Orgânica do Instituto Português da Juventude, «dispõe que o IPJ é um "estabelecimento público", atendendo a que configura um estabelecimento aberto ao público e destinado a satisfazer prestações de carácter cultural ou social - no caso vertente aos jovens - sendo esta classificação enfatizada por Diogo Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, vol. I».
Afigura-se que o Parecer não merece este reparo.
Primeiro, porque não ignorou o que se afirmava no preâmbulo daquele Decreto-Lei nº 333/93, transcrevendo a fls 5 o respectivo trecho.
Segundo, depois de a fls 6 ter referido que os institutos públicos costumam ser classificados em serviços personalizados, fundações públicas e empresas públicas, apontou a posição de Freitas do Amaral, que adita a essa classificação doutrinal uma outra categoria, a dos "estabelecimentos públicos".
Finalmente, porque, ao arrumar doutrinalmente o Faoj, o Instituto da Juventude e o Instituto Português da Juventude, utilizou a divisão tripartida, onde o «estabelecimento público» não tem lugar, e não uma divisão quadripartida, que incluísse a referida categoria; e, por este motivo, classificou todas aquelas três pessoas colectivas como institutos públicos, na modalidade de serviços personalizados.
Trata-se, no fundo, de uma classificação de interesse teórico sem reflexos na economia do Parecer.

3 - A fls 17 do Parecer, escreve-se: ".....o Decreto-Regulamentar nº 30/93, de 29 de Setembro, ao regulamentar a lei orgânica do IPJ (Decreto-lei nº 333/93), criou 18 Centros de juventude - nas capitais de Distrito, indicando em anexo que os directores dos Centros são equiparados a chefe de divisão, sem se preocupar com o pessoal que trabalhava naquelas Casas" (sublinhado agora).
E, consequentemente, na conclusão 3ª afirma-se que "as CCJ foram extintas com o Decreto-Lei nº 333/93, de 29 de Setembro, (artigo 28º), diploma que não se ocupou do destino do respectivo pessoal".
Pergunta-se: «a referência segundo a qual o diploma não se teria ocupado com o destino do respectivo pessoal (a conclusão 3ª) não contraria tudo quando antecede, já que a caducidade é uma das formas de o diploma solucionar a questão»?
O que se pretendeu sublinhar foi apenas o facto de o diploma ser omisso quanto ao destino a dar ao pessoal que trabalhava nas CCJ que extinguia.
Se o legislador preconizasse para esse pessoal uma solução diferente daquela que decorre dos princípios legais gerais consagrados para as hipóteses de extinção das entidades empregadoras, deveria tê-la imposto de maneira expressa.
Na falta dessa manifestação de vontade, importava concluir «que, ao extinguir as CCJ, o legislador desejou que o pessoal que ali trabalhava em regime de contrato individual de trabalho ficasse sujeito, quanto ao seu destino, ao que aquele regime prevê, em geral, para tais hipóteses» - fls 17 do Parecer, que passou, em seguida, a analisar esse regime geral e a aplicá-lo aos trabalhadores das extintas CCJ, a elas ligados por contrato individual de trabalho.

4 - No Parecer conclui-se:
"1 - As casas de Cultura da Juventude (CCJ), adstritas às delegações regionais do Fundo de Apoio aos Organismos Juvenis e ao Instituto, estavam organizadas como serviços públicos destes dois organismos";
"2 - O pessoal das CCJ estava sujeito ao regime geral do contrato individual de trabalho".
4.1 - Estas duas conclusões merecem, no ofício do pedido de parecer complementar, os seguintes comentários:
«....... no nº 7 do douto Parecer aflora-se a questão da inadequada adopção do regime do contrato individual de trabalho para o pessoal que trabalhava num serviço público, as C.C.J., sugerindo-se mais adiante, a par de outras situações, a irregularidade do expediente utilizado na contratação do pessoal das C.C.J., relativamente à qual, com o devido respeito, não foram tiradas quaisquer ilações.
«Na verdade, se as C.C.J. eram serviços públicos submetidas por conseguinte ao regime de direito público e a sua actividade subordinada ao princípio da legalidade, é manifesto que as contratações em causa não os acataram.
«Assim, não se vislumbrando o dispositivo legal que por um lado permitisse a celebração de contratos sem prazo e por outro lado permitisse a manutenção ao serviço dos trabalhadores contratados a prazo após a caducidade dos respectivos contratos de trabalho, questiona-se se, na verdade, não estamos face a uma situação irregular, e consequentemente se alguns destes trabalhadores não poderão ser considerados agentes de facto sujeitos ao regime da Administração Pública e a sua situação susceptível de ser regularizada no âmbito deste».

4. 2 - Diga-se, desde já, que este Conselho Consultivo não investiga matéria de facto, como não deve pôr em dúvida as informações fornecidas pelas entidades consulentes.
No pedido inicial, afirmava-se textualmente:
«Importa ainda referir que o pessoal originariamente ao serviço das Casas da Cultura (....) se encontrava contratado sob o regime do contrato individual de trabalho (...), tendo igualmente ficado submetido a este regime o pessoal ulteriormente contratado» ([1]).
No Parecer, depois de se esclarecer que não pertence ao intérprete interrogar-se sobre um tal regime, compreendia-se que, para estimular e incrementar actividades que pudessem contribuir para o desenvolvimento cultural do meio onde se inseriam, se tivesse de recorrer a trabalho sazonal ou recrutar pessoal com um perfil pouco adaptável ao esquema do funcionário público.
Acrescentava-se, aliás, que este regime próprio era um dos que foram ressalvados pelo Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho.
O regime de contrato individual de trabalho em que se inseria o pessoal das CCJ estava, aliás, previsto na lei - cfr., nomeadamente, o artigo 28º da Decreto-Lei nº 106/76, de 6 de Fevereiro.
Nem da consulta inicial, nem dos elementos fornecidos posteriormente, se pode inferir que os contratos de trabalho celebrados pelas CCJ estavam inquinados por qualquer vício.
Marcello Caetano afirmava: "Agentes putativos são os indivíduos que em circunstâncias normais exercem funções administrativas de maneira a serem reputados em geral como agentes regulares, apesar de não estarem validamente providos nos respectivos cargos" (sublinhado agora) ([2]).
O caso mais vulgar da situação de agente putativo deriva de um vício originário do provimento; escreveu Marcello Caetano que um funcionário nomeado ilegalmente é um agente putativo, visto que a generalidade das pessoas não conhece (nem, conhecendo, poderia daí tirar efeitos práticos) o vício do acto de provimento e, quando trata com ele no serviço, reputa-o agente administrativo.
Não se descortinando qualquer ilegalidade nesse regime, nem viciados os contratos que concretamente ligavam os trabalhadores às CCJ, é impossível requerer para estes trabalhadores o regime dos chamados «agentes de facto» ou «putativos» .

4. 3 - Sobre a «manutenção ao serviço dos trabalhadores contratados a prazo após a caducidade dos respectivos contratos», confessa-se a dificuldade em equacionar a questão pela sua impossibilidade jurídica e factual.
A caducidade dos respectivos contratos de trabalho deriva da extinção das CCJ ([3]), nestes termos, é impossível desenhar uma situação em que alguém se apresente a exercer funções administrativas de maneira a ser reputado em geral como agente regular de um serviço que já não existe.
Como se sabe, a figura do agente de facto pressupõe um serviço e um cargo a prover; na hipótese representada, não há já serviço nem consequentemente qualquer cargo.
Se os antigos trabalhadores das CCJ se apresentam como estando ao trabalho, este só poderá ser prestado a outra entidade que não às extintas CCJ.

4. 4 - De uma informação recebida em 17 de Março último, constata-se que, para além de pessoal sujeito ao regime do contrato individual de trabalho, a generalidade das CCJ, com excepção da de Coimbra, celebrou contratos de prestação de serviço com diversas pessoas.
O contrato de prestação de serviço é "aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar a outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição" ( artigo 1154º do Código Civil).
O traço de distinção entre o contrato de trabalho e o de prestação de serviço é o que se consubstancia na subordinação jurídica por parte do trabalhador.
Existe esta subordinação jurídica quando o trabalhador presta o seu trabalho segundo as orientações definidas pelo respectivo empregador, a quem cabe a organização e a disciplina dos meios materiais e humanos com vista à consecução dos fins que se propõe prosseguir.
Mas este elemento tende a ser aceite com grande flexibilidade, exigindo-se apenas a verificação de um mínimo consistente no estado de dependência que possibilite ao empregador fiscalizar ou dirigir o serviço, e em que a actividade em causa é prestada sob a direcção da pessoa a que aproveita ([4]).
Enfim, importa averiguar se o que interessa é a prestação da própria actividade e não o resultado último da mesma, o que exige, por vezes, uma ponderação que ultrapasse o mero clausulado do contrato.
A importância da distinção é crucial, porque mais precário é o vínculo existente no contrato de prestação de serviço.
No Parecer anterior, estudaram-se as consequências da caducidade dos contratos de trabalho do pessoal das extintas CCJ.
4. 5 - Face aos elementos que foram fornecidos em Março último, permitam-se breves considerações sobre as consequências da extinção das CCJ, relativamente às pessoas que ali trabalhavam sob o regime do contrato de prestação de serviço ([5]).
O contrato de prestação de serviço, na função pública ([6]), é um contrato vocacionado para a intensa precariedade, porque o particular outorgante não adquire, em razão dele, a qualidade de agente administrativo.
O artigo 10º do Decreto-Lei nº 184/89 prescreve que «a Administração pode celebrar contratos de prestação de serviço, nos termos da lei, para execução de trabalhos de carácter não subordinado".
Assim, pode a Administração recorrer, para execução de trabalhos de carácter não subordinado, ainda que não sejam de natureza excepcional, ao modelo negocial previsto no artigo 1154º do Código Civil.
Escreve-se no Parecer nº 14/91:
«O contrato civil de prestação de serviço tem constituído instrumento frequente de consecução do interesse da Administração, através do qual um particular, sem se associar de modo permanente à realização das atribuições daquela ou ficar sujeito à sua autoridade e direcção, se obrigue a proporcionar-lhe, mediante certo preço, o resultado da sua actividade (...).
«A disposição genérica do artigo 10º do Decreto-Lei nº 184/89 permite, como já se referiu, à Administração, nos termos da lei, para a execução de trabalhos de carácter não subordinado, a celebração de contratos de prestação de serviço».
A lei geral na matéria são os artigos 1154º e segs. do Código Civil; o artigo 1156º estabelece:
«As disposições sobre o mandato são extensivas, com as necessárias adaptações, às modalidades do contrato de prestação de serviço que a lei não regule especialmente».
O artigo 1174º previne:
«O mandato caduca:
a) Por morte ou interdição do mandante ou do mandatário;
...............................................................................................».
E o artigo 1175º precisa:
«A morte, interdição ou inabilitação do mandante não faz caducar o mandato, quando este tenha sido conferido também no interesse do mandatário ou de terceiro; nos outros casos, só o faz caducar a partir do momento em que seja conhecida do mandatário, ou quando da caducidade não possam resultar prejuízos para o mandante ou seus herdeiros».
«A dissolução duma sociedade é, por maioria de razão (..), equiparável à morte» ([7]); o mesmo acontece com a extinção, por vontade do legislador, da entidade mandante.
Com a caducidade, «o contrato deixa, ipso jure (...), de produzir os seus efeitos (...), sem necessidade de um comportamento declarativo dirigido à cessação da relação negocial; daí que a sentença dirigida à averiguação da caducidade seja uma sentença de simples apreciação ou de (consequente) condenação que não uma sentença constitutiva» ([8]).
Resulta, assim, que os contratos de prestação de serviço celebrados com as CCJ caducaram com a extinção destas, uma vez que as ressalvas constantes deste artigo 1175º não são aplicáveis às situações em apreço.

4. 6 - A única ressalva que poderia suscitar alguma hesitação é a de o contrato ter sido celebrado «no interesse» do que presta o serviço..
Escrevem Pires de Lima e Antunes Varela ([9]):
«Não há, porém caducidade, se o mandato foi conferido também no interesse do mandatário ou de terceiro. Regula-se uma situação semelhante às previstas no nº 2 do artigo 1170º e no nº 3 do artigo 265º. Nenhum destes artigos permite, sem justa causa ou sem o acordo do interessado, revogar o mandato ou procuração».
Na anotação ao artigo 265º do Código Civil (que disciplina a extinção da procuração), escrevem aqueles autores: «..., admite-se que a procuração tenha sido conferida também no interesse do procurador ou de terceiro, e exige-se neste caso o acordo do interessado. Exemplo característico de procuração lavrada no interesse do procurador é o de ter havido uma dação pro solvendo nos termos do artigo 840º» ([10]).
E, na anotação ao artigo 1170º, acrescentam: « Repete este número a doutrina do nº 3 do artigo 265º, quanto à procuração. Citámos já, na anotação a este artigo, como exemplo característico duma procuração lavrada no interesse do procurador, a datio pro solvendo nos termos do artigo 840º».
Estes autores referem também o exemplo oferecido por Pessoa Jorge ([11]) de um pai encarregar o filho de comprar o equipamento para se estabelecer.
Tudo situações estranhas à problemática do pedido de parecer; aliás, não se perceberia como podia alguém continuar a prestar serviço a favor de uma entidade que já não existia.
Adverte Vaz Serra que «o simples facto de o mandato ser oneroso, isto é, retribuído, não faz com que ele seja conferido também no interesse do mandatário, como o revelam claramente os artigos 1170º, nº 2, e 1172º, al. c) do novo Código Civil» ([12]):

4. 7 - Os contratos de prestação de serviço teriam, à semelhança dos contratos de trabalho, caducado.
Mas com uma e significativa diferença: a caducidade dos contratos de prestação de serviço não dá direito a qualquer indemnização.
É o que resulta do confronto do artigo 1175º, (que não prevê qualquer indemnização para a caducidade), com os artigos 1170º e 1172º, todos do Código Civil, que contemplam a indemnização pela revogação do mandato ([13]).
Por tudo isto se sublinha, uma vez mais, a exigência de uma definição rigorosa dos vínculos de quem trabalhava para as CCJ.

5 - Solicitam-se, por último, esclarecimentos complementares sobre a questão das indemnizações, "por não haver propriamente um património de empresa que possa responder pela compensação correspondente a um mês de remuneração base por cada ano de antiguidade ou fracção».
O artigo 28º do Decreto-Lei nº 333/93 dispõe, no seu nº 2:
«Por despacho do membro do Governo responsável pela área da juventude, serão nomeados os respectivos administradores liquidatários, que terão todos os poderes necessários e adequados à liquidação das casas de cultura da juventude nos limites que lhes forem fixados no mesmo despacho».
Caberá aos administradores liquidatários proceder aos pagamentos das dívidas e cobrar eventuais créditos.
Se no património das extintas CCJ, o activo se revelar inferior ao passivo, deverão os administradores liquidatários representar a situação a quem os nomeou, solicitando que, observadas as regras da contabilidade pública ([14]), eles sejam habilitados com os fundos necessários para honrar as dívidas existentes.

Pelo exposto formulam-se as seguintes conclusões:
1º - Mantêm-se as conclusões do Parecer nº 11/94, de 9 de Junho de 1994;
2º - A distinção entre o contrato de trabalho e o de prestação de serviço reside essencialmente na subordinação jurídica existente no primeiro;
3º - A subordinação jurídica que existe no contrato de trabalho pressupõe apenas um estado de dependência que possibilite ao empregador fiscalizar ou dirigir o serviço, em que a actividade em causa é prestada sob a direcção da pessoa a que aproveita;
4º - As pessoas que trabalhavam nas Casas de Cultura da Juventude, no regime contratual da prestação de serviço, viram os seus contratos caducar com a extinção daquelas, nos termos dos artigos 1156º e 1174º, alínea a), ambos do Código Civil;
5º - Se no património das extintas Casas de Cultura da Juventude não existirem verbas suficientes para o pagamento do passivo, deverão os administradores liquidatários representar a situação a quem os nomeou, solicitando que, observadas as regras da contabilidade pública, eles sejam habilitados com as verbas necessárias para honrar as dívidas.


[1]) Ver-se-à que, afinal, para além do pessoal sujeito ao contrato individual de trabalho, também haveria quem ali se encontrasse no regime de prestação de serviços.

[2]) "Manual de Direito Administrativo", II, 9ª edição, (reimpressão), Coimbra, 1980, págs. 644 e segs.; sobre a matéria dos agentes de facto ou agentes putativos, ver ainda, entre outros, os Pareceres nºs 102/87, de 26 de Janeiro de 1989, 14/91, de 11 de Abril de 1991, 56/91, de 24 de Outubro de 1991, 85/91, 28 de Fevereiro de 1992, e 91/91, publicado no Diário da Repubica, II Série, de 19 de Janeiro de 1993, e João Alfaia, "Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público", 1º vol, Coimbra, 1985, págs. 132, Mário Esteves de Oliveira, "Direito Administrativo", Vol I, 2ª reimpressão, Coimbra, 1984, págs. 434 e segs., e Sérvulo Correia, "Noções de Direito Administrativo", vol I, Lisboa, 1982, pág 367.

[3]) Ver, sobre a matéria, o Acórdão da Relação de Lisboa, de 8 de Julho de 1992, sumariado no Boletim do Ministério da Justiça nº 419, pág. 797.

[4]) Sobre esta matéria, os Pareceres nºs 57/89, publicado no Diário da República, II Série, de 3 de Novembro de 1989, e 14/91, de 11 de Abril de 1991, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, Pleno, de 23 de Julho de 1968, de 25 de Janeiro de 1971, de 8 de Fevereiro de 1972, e de 29 de Outubro de 1976, "Acórdãos Doutrinais", nºs 83, pág. 1507, 113º, pág. 803, 124º, pág. 549, 157, pág. 116, e 178º, pág 1313, respectivamente, e Galvão Teles, "Contratos Civis", Boletim do Ministério da Justiça, nº 83, pág 166, Menezes Cordeiro, "Manual de Direito do Trabalho", Coimbra, 1991, págs. 125 e segs., Monteiro Fernandes, "Direito do Trabalho - I - Introdução, Relações Individuais do Trabalho", Coimbra, 1990, págs. 59 e segs., Bigotte Chorão, "Direito do Trabalho", 1970/71, pág. 68, e C. H. Camerlink, "Traité de Droit du Travail", Paris, 1968, págs. 50 e segs..

[5]) Sublinhe-se mais uma vez a necessidade de examinar a verdadeira natureza do vínculo, em lugar de atender apenas a um simples nomen juris.

[6]) O contrato de prestação de serviços, nas modalidades de avença e de tarefa, foram regulados pelo Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro (artº 17); ver, ainda, os Decretos-Leis nºs 299/85, de 29 de Julho, e 184/89. Sobre a matéria, o Parecer nº 14/91.

[7]) Durval da Fonseca Ferreira, "Do mandato Civil e Comercial", Porto, 1972, pág 189.

[8]) Manuel Januário da Costa Gomes, "Em Tema de Revogação do Mandato Civil", Coimbra, 1989, págs. 24 e 25.

[9]) Código Civil, anotado, vol II, Coimbra, 1968, págs. 498 e segs..

[10]) Ob. cit, vol I, Coimbra, 1967, pág. 171.

[11]) Em "Mandato sem representação", Lisboa, 1961, pág. 184, nota 49.

[12]) "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 103, pág. 239.

[13]) Sobre a indemnização em caso de revogação do mandato, ver Vaz Serra, no loc. cit..

[14]) Pensa-se, nomeadamente, na Lei nº 8/90, de 20 de Fevereiro (Bases da Contabilidade Pública), e no Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho, (com a alteracção introduzida pelo Decreto-Lei nº 113/95, de 25 de Maio (Regime da Administração Financeira do Estado).

DL 106/76 DE 1976/02/06 ART1 ART3 N1 H ART18 N2 E ART19 ART20 ART28.
DL 333/93 DE 1993/09/29 ART1 N1 ART14 ART28.
DRGU 30/93 DE 1993/09/29.
DL 184/89 DE 1989/06/02 ART2 N1 AER5 ART9 ART41 N4.
CCIV66 ART265 ART840 ART1154 ART1156 ART1170 ART1174 ART1175.

AC STA DE 1968/07/23 IN AD N83 PAG1507.
AC STA DE 1971/01/71 IN AD N113 PAG803.
AC STA DE 1972/02/08 IN AD N124 PAG549.
AC STA DE 1976/10/29 IN AD N157 PAG116.

DIR ADM * ADM PUBL.