70/1994, de 16.02.1995

70/1994, de 16.02.1995

16-02-1995

Informação-Parecer

PGR

Procurador(a)-Geral da República

SOUTO DE MOURA

DIREITO INTERNACIONAL
DIREITO COMUNITÁRIO
COSTUME INTERNACIONAL
DIREITO INTERNACIONAL COMUM
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
DIREITO PENAL INTERNACIONAL
JUS COGENS
RESOLUÇÃO DA ONU
CONSELHO DE SEGURANÇA DA ONU
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL
TRIBUNAL INTERNACIONAL
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
CRIME CONTRA A HUMANIDADE
CRIME DE GUERRA
CRIME CONTRA A PAZ
JUGOSLÁVIA
ESTATUTO
TRIBUNAL DE NUREMBERGA
JULGAMENTO
PRINCÍPIO DO JUÍZ NATURAL
DESAFORAMENTO
PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
LEI PENAL
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
PENA
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO
RETROACTIVIDADE DA LEI PENAL
EXECUÇÃO DE PENA
PRISÃO PERPÉTUA
* CONT REF/COMP

Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República,

Excelência:



I

A Direcção de Serviços dos Assuntos Multilaterais, da Direcção-Geral dos Negócios Político-Económicos, do Ministério dos Negócios Estrangeiros, endereçou ao Exmº Sr. Director do Gabinete de Documentação e Direito Comparado (G.D.D.C.) uma exposição, acompanhada de vários documentos em anexo, relativa ao Tribunal Internacional para o Julgamento dos Crimes Cometidos Contra a Humanidade no Território da ex. Jugoslávia. Em tal exposição, era dada conta duma reunião havida entre o presidente do Tribunal e os representantes das Embaixadas acreditadas em Haia, para o efeito de os informar sobre a organização e funcionamento do dito Tribunal, salientando-se de modo especial a "importância da adopção a nível nacional de legislação que possibilite a entrega ao Tribunal de suspeitos de crimes de guerra, após o respectivo despacho de pronúncia, que se encontrem no território de um dos membros". Exactamente quanto à necessidade de adopção de legislação nacional, para esse efeito, foi pedido parecer àquele G.D.D.C.

Entretanto, face à necessidade de ser assegurada uma uniformidade de posições sobre o assunto por parte de Portugal, e dado que já houvera uma intervenção nossa, a respeito do tema do Tribunal Internacional, no seio do Conselho da Europa, Vossa Excelência achou por bem acolher a sugestão do GDDC, no sentido de nos ser enviado o expediente supra referido.

Entende-se, assim, ser de prestar sobre o assunto a pertinente informação.



II

1. O Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas adoptou a 25 de Maio de 1993 a Resolução nº 827 (1993) através da qual, e fundamentalmente:

"- Decide (...) criar um tribunal internacional com o único fim de julgar as pessoas presumidas responsáveis de violações graves do direito humanitário internacional cometidas no território da ex-Jugoslávia, entre 1 de Janeiro de 1991, e uma data a determinar pelo Conselho, após a restauração da paz, bem como adoptar para tal fim o Estatuto do Tribunal Internacional em anexo ao relatório supra mencionado;"

" -Decide que todos os Estados darão a sua plena cooperação ao Tribunal Internacional e aos seus órgãos, de acordo com a presente resolução e com o Estatuto do Tribunal Internacional e que todos os Estados tomem todas as medidas necessárias por força do seu direito interno para tornar aplicáveis as disposições da presente resolução e do Estatuto, incluindo a obrigação dos Estados atenderem os pedidos de assistência ou as ordens emanadas duma Câmara de primeira instância, em cumprimento do artigo 29º do Estatuto ().

2. Retomando considerações feitas já noutra ocasião sobre o tema do Tribunal Internacional para a ex-Jugoslávia (T.I.), começaremos por dizer que, como é sabido, as decisões normativas das organizações internacionais são uma das fontes reconhecidas de direito internacional público, e, no tocante à O.N.U., assumem especial importância as decisões normativas do Conselho de Segurança sobre a manutenção a paz e da segurança internacionais. Tais decisões vinculam os Estados membros nos termos do artigo 25º da Carta das Nações Unidas, que é do seguinte teor: "Os membros das Nações Unidas concordam em aceitar e aplicar as decisões do Conselho de Segurança nos termos da presente Carta."

O artigo 8º da Constituição da República Portuguesa (C.da R.) que pretende regulamentar as relações entre a ordem pública internacional e a ordem pública interna portuguesa, consagra a tal respeito um sistema dito monista com primado do direito internacional ().

No que foca ao direito internacional derivado, especificamente, estabelece o nº 3 do preceito:

"As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos." ()

Face ao modo como está redigido o artigo 25º da Carta das Nações Unidas atrás transcrito, e tendo em conta ainda o conteúdo doutros preceitos da mesma, como os artigos 48º e 49º, é de entender que as Resoluções do Conselho de Segurança, enquadráveis no conceito de "norma", são exactamente disposições de direito internacional, que para se executarem entre nós, não necessitam da mediação de qualquer órgão de soberania portuguesa. Mais, o nº 3 do artigo 8º da Constituição da República, ao contrário do que estipula o nº 2 do preceito, para as convenções internacionais, nem sequer faz depender a respectiva vigência da "conditio juris" da publicação no jornal oficial. ()

Parece assim, ser de concluir, que se está perante uma situação de recepção automática das normas que integram a Resolução nº 827 do Conselho de Segurança na nossa ordem pública.







III

1. Como se viu, a Resolução nº 827 não se limitou a criar o T.I., antes adoptou logo um Estatuto para o mesmo. Ora, para além de nesse Estatuto figurarem normas que dizem respeito à organização do tribunal, (cfr. artigos 11º a 17º e 30º a 34º), ele integra também as disposições relativas à tramitação a seguir na investigação e julgamento dos crimes, ou seja, normas de processo, tal como as referentes à consagração dos direitos do arguido, à protecção das vítimas e das testemunhas. (Cfr. artigos 16º, e 18ºa 23º, 25º, 26º , e 27º).

A abrir o Estatuto, o artigo 1º estabelece a norma básica de competência do T.I. Dum ponto de vista material, ele irá julgar "as violações graves do direito internacional humanitário". A explicitação do que sejam tais violações fica a cargo dos artigos 2º, 3º, 4º e 5º, e por aí se vê, dizerem respeito a "infracções graves às Convenções de Genebra de 1949", "violação das leis ou costumes da guerra", "genocídio" e "crimes contra a humanidade". O artigo 6º reporta-se à competência, tendo em conta a natureza das pessoas, físicas ou morais, o artigo 8º, à competência tanto em razão do território, como temporal, e o artigo 9º à concorrência de competência com as jurisdições nacionais.

Os artigos 10º, 24º e 28º reportam-se ao princípio "ne bis in idem", às penas, e ao perdão e comutação de penas, respectivamente.

Versam pois matéria penal de natureza substantiva. Aliás , na própria definição da competência material do Tribunal poderão ver-se incidências substantivas, sempre que se estabelece a competência para julgamento de comportamentos, que dificilmente se poderiam enquadrar, antes, num texto de direito internacional que os considerasse crimes. Veremos adiante se tal acontece.



2. A Resolução nº827 do Conselho de Segurança (Resolução), e o Estatuto do T.I. por ela adoptado, contêm, como se viu, um conjunto de normas que integram a ordem jurídica portuguesa, que vinculam todos os que estejam sujeitos àquela ordem jurídica, e, desde logo, o Estado português.

Mas, se isso parece irrecusável também se julga ser oportuno fazer um cotejo, ainda que sumário, daquele complexo normativo com a Constituição da República. Ora, como questão prévia a tal tarefa, surge a da determinação do lugar que ocupam as normas de direito internacional público (D.I.PUB.) em relação à ordem jurídica constitucional. É sabido que a nossa doutrina se encontra dividida a tal respeito, havendo quem defenda que o D.I.PUB. cederá sempre perante a Constituição da República, () e quem se pronuncie pela supra-constitucionalidade das normas de D.I.PUB., pelo menos se se estiver em face de normas de direito internacional geral ou comum com a natureza de "jus cogens". () Tal "jus cogens", a que também já se tem chamado "Direito Constitucional Internacional" ou "Constituição da Comunidade Internacional", inclui o costume internacional geral ou comum, (em que avulta a definição dos crimes internacionais) e o chamado "Direito Humanitário Internacional", as normas de convenções que digam respeito ao Direi
to Internacional geral, e no que toca ao direito internacional convencional geral sobre Direitos do Homem, pelo menos, os "direitos essenciais" dentro destes direitos. ()

Quer se defenda a necessidade de cotejar o Estatuto do T.I., todo ele, com a Constituição da República, quer se entenda que se furtam à sindicância da constitucionalidade, todas as normas que traduzam um verdadeiro "jus cogens", em qualquer das hipóteses, será útil referir, ainda que sumariamente, os pontos em que se poderá por a questão da compatibilidade do Estatuto com o disposto na nossa C. da R..

Como já se apontou, o nº 3 do artigo 8º da C. da R. estabelece que "as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal faça parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos". Para além disso, o direito internacional público com a natureza de "jus cogens", que for directamente recebido pela nossa ordem jurídica, passará a integrá-la, também ao nível constitucional, o que altera a esse nível os dados duma fiscalização da sua hipotética constitucionalidade, quer se defenda quer não a possibilidade daquela fiscalização. Subsistirão sempre, não obstante, as eventuais fricções que existam entre a disciplina do Estatuto do Tribunal Internacional e a Constituição da República, nos casos em que aquele tenha incluído normas, que não só não traduzem qualquer "jus cogens", como até poderão estar contra ele.

A desconformidade entre o direito internacional e a Constituição da República, ou princípios nela consagrados, traduzir-se-à então na ineficácia daquelas normas para a nossa ordem jurídica. Os tribunais não as podem aplicar, por força do artigo 207º da Constituição da República, e ao Tribunal Constitucional compete a declaração da respectiva incompatibilidade com a nossa ordem jurídica constitucional.

Quanto ao relacionamento das normas de direito internacional com as de direito ordinário interno, parece não se levantarem aí questões de maior, face à aceitação já antes apontada do primado do direito internacional.

Feita esta observação prévia, avancemos então no cotejo das normas do Estatuto com a C. da R.

IV

1. O primeiro ponto a que importará atender prende-se com a criação do tribunal e a competência que lhe é atribuída "ratione temporis". Na verdade, o Tribunal Internacional foi criado pela Resolução adoptada na sessão 3.217ª do Conselho de Segurança, de 25 de Maio de 1993, e a sua competência abrange os crimes cometidos num período que se inicia a 1 de Janeiro de 1991. Em relação a crimes cometidos entre 1.1.93 e 25.5.93, o Tribunal Internacional funcionará pois como um tribunal criado "ex post facto". ()

Ora, o nº 7 do artigo 32º da Constituição da República pretendeu consagrar entre nós o princípio do juiz legal ou natural, ao estabelecer que "nenhuma causa pode ser substraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior". Interessa pois ver se este preceito constitucional se compatibiliza com o artigo 8º do Estatuto que estabelece a referida competência "ratione temporis".

É uniformemente aceite que a proibição de desaforamento literalmente expressa no artigo 32º nº 7 do C. da R., juntamente com o proibição de tribunais "ad hoc" e a definição de competência "intuitus personae", ou individual, integram o dito princípio do juiz natural. Mas, também tem sido entendido que este princípio, corolário da legalidade em matéria penal, quer no fundo assegurar a imparcialidade e a independência da instância julgadora, e para tanto, não se exige a proibição absoluta de não retroactividade.

Conforme acentua FIGUEIREDO DIAS "o princípio do juiz legal ou natural esgota o seu conteúdo de sentido material na proibição da criação "ad hoc" ou da determinação arbitrária ou discricionária "ex post facto", de um juízo competente para apreciação de uma certa causa penal". () (). Parece assim, que o cerne da garantia em questão reside na proibição de quaisquer expedientes, que levem a atribuir a competência para o julgamento dum caso concreto, ou seja, de certas pessoas individualizadas, a una instância jurisdicional, que não seria a competente segundo as regras gerais. Portanto, a garantia do juiz legal ficará tanto mais incólume, quanto maior for a generalidade e abstracção do preceito definidor da competência. Porque, em última instância, quanto maior for a possibilidade, em abstracto, das pessoas cairem sob a alçada dum tribunal, menos se poderão ver na definição de certa competência intuitos persecutórios pessoalizados.

Se é este o tratamento que vem sendo dado ao princípio do juiz legal ou natural enquadrado nas exigências do moderno Estado-de-Direito, e portanto para efeitos internos, a sua projecção ao nível duma jurisdição supra-estadual exigirá ainda outras considerações.

Já se pretendeu que o Tribunal Internacional apenas deveria julgar os crimes cometidos depois da intervenção do Conselho de Segurança que criou a Resolução nº 827, porque não existia antes, é subsidiário do Conselho de Segurança, e portanto os limites da sua competência devem definir-se com referência àquela intervenção. () () Não vemos que assim tenha que ser, e desde logo por força da legitimidade de actuação do tribunal. Já que o fundamento jurídico para a criação do Tribunal Internacional é a competência do Conselho de Segurança, de acordo com o Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, e é portanto o respectivo contributo para o restabelecimento da paz, a justiça penal protagonizada pelo Tribunal Internacional é um objectivo instrumental.

Desde que da actuação do tribunal possa resultar um efeito sobre a cessação dos conflitos é indiferente que os crimes tenham sido cometidos antes ou depois da resolução. Os obstáculos a este modo de ver só se prendem com as garantias penais dos arguidos, na vertente do juiz legal ou natural, como se verá.

O desaforamento ou a criação do tribunal "ad hoc" supõe a retirada duma causa de certo tribunal onde estava pendente ou o seu encaminhamento, ab initio, para um tribunal, que não é o comum. Mas a primeira condição para se falar de respeito pelo princípio do juiz legal ou natural, será que, caso não houvesse disposição que operasse o desaforamento ou a criação do tribunal de excepção, existisse de facto uma jurisdição normal, com competência para se ocupar do feito. Ou seja, que o tal juiz legal existisse.

Ora, estando em causa a criação dum tribunal penal internacional, que não concorre com outra instância internacional com igual competência porque ela simplesmente não existe o "juiz legal" ou "natural" cuja competência estaria a ser ultrapassada corresponderia forçosamente às jurisdições nacionais.

E aqui, não será forçado dizer, que o que resta dos tribunais da ex-Jugoslávia, representam tudo, menos uma alternativa credível, para julgamento dos crimes de "direito internacional humanitário" que também constassem dos Códigos nacionais, dos territórios da ex-Jugoslávia, e que tivessem sido cometidos depois das hostilidades começarem. Se o princípio do juiz legal visa a imparcialidade e independência do tribunal, parece que o Tribunal Internacional reunirá tais requisitos, e sobretudo é de presumir que os reúne em muito maior grau, que os tribunais que apesar de tudo funcionassem, no local do cometimento dos crimes, no território da ex-Jugoslávia.

Resta dizer, que o Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro relativo à cooperação judiciária em matéria penal proíbe a cooperação que possa "conduzir a julgamento por um tribunal de excepção, ou respeitar a execução de sentença proferido por um tribunal dessa natureza". Mas se o faz, é exactamente por pressupor que ao lado do tribunal de excepção, eventualmente existente no Estado requerente, existe aí o tribunal da jurisdição comum. Por outras palavras, está subjacente à disciplina de todos os preceitos do diploma, a ideia de cooperação entre Estados onde funciona uma jurisdição comum

A cooperação a estabelecer com o Tribunal Internacional, subsidiário do Conselho de Segurança da O.N.U., desenvolve-se em termos diferentes.

Por um lado, não tem uma base directamente convencional, e portanto consensual, porque Portugal, como membro das Nações Unidas, deve obediência às resoluções do Conselho de Segurança. Por outro lado, a cooperação é devida a uma instância colocada em posição hierarquicamente superior, não tendo razão de ser as soluções que se expliquem à luz do respeito mútuo das soberanias dos vários Estados. ().



2. O artigo 29º da Constituição da República estabelece no seu nº 1 que "Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior". O nº 2 do preceito acrescenta, que "O disposto no número anterior não impede a punição. nos limites da lei interna, por acção ou omissão que no momento da sua prática seja considerada criminosa segundo os princípios gerais de direito internacional comummente reconhecidos. "Acresce que, nos termos do nº 3 daquele artigo, "Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior".

Este preceito constitucional tem por escopo fundamental a consagração do princípio da legalidade em matéria penal, que como é sabido é um princípio garantístico do direito penal.

Em sentido material, a legalidade penal implica que os crimes se tenham que analisar em condutas que apresentam um grau elevado de danosidade social, quando confrontadas com outros comportamentos também ilícitos, fixando-se as penas numa relação de proporcionalidade com a gravidade das condutas. Tudo a partir duma perspectiva de "defesa social" ().

Numa abordagem formal, o princípio da legalidade desdobra-se nos três sub-princípios da reserva de lei, da taxatividade e de não retroactividade. A reserva de lei implica a atribuição do monopólio normativo penal ao poder legislativo, com a dupla finalidade de se excluírem as fontes não escritas, obviando-se ao arbítrio do poder judiciário na previsão dos crimes, e as fontes escritas não legais, assim se procurando fugir ao arbítrio do poder executivo.

O princípio da taxatividade responde fundamentalmente à necessidade de todos poderem conhecer com certeza e clareza o que lhes está e o que lhes não está vedado. Traduz-se antes do mais na tipificação dos comportamentos proibidos com o maior grau de determinação possível, e tem por corolário importante a proibição da analogia.

Finalmente, o princípio da irretroactividade da lei concretiza-se na aplicação da lei penal só aos factos ocorridos depois da sua vigência, salvaguardadas as situações de aplicação retroactiva de leis mais favoráveis.

O artigo 29º da Constituição da República alinha pela disciplina dos principais instrumentos internacionais consagradores dos direitos do homem, ().e pretende consagrar aquelas três dimensões da legalidade formal.

Há uma referência expressa à "lei", menciona-se a fixação dos pressupostos de punição nessa lei, e estipula-se a necessidade da anterioridade da dita lei. No entanto, alertado para as especificidades do princípio da legalidade ao nível do direito internacional penal, (D.I.P.) o legislador constitucional não omitiu a possibilidade de a acção ou omissão criminosas estarem previstas, não numa lei interna, mas antes resultarem dos "princípios gerais de direito internacional comummente reconhecidos". Ou seja, do direito internacional geral ou comum, que nos termos do nº1 do artigo 8º da Constituição da República, faz parte integrante do direito interno português ().

Vê-se assim, que o legislador constitucional português reconheceu formalmente, ao lado da lei interna, outra ponte de direito penal, que é o direito internacional (). Tal nos obriga a abordar a questão da subsistência da garantia concretizada no princípio da legalidade, ao nível da D.I.P.. Essa garantia deve continuar a existir, é irrecusável na vertente da não retroactividade, mas, pela própria natureza do D.I.P. haverá de ser encarada de modo próprio quanto às suas restantes manifestações. E, desde logo, quanto à exigência de a previsão do crime ter que constar duma lei. Os comportamentos a considerar crime face ao D.I.P. correspondem à violação de práticas costumeiras. Desde o momento em que a maioria dos Estados se abstêm de certas práticas, com um sentimento de obrigatoriedade jurídica para assim proceder, e sobretudo face à grande censurabilidade moral dessas práticas, a partir desse momento, ficou criada uma infracção internacional, que por via convencional ou não, se tornou reconhecida. Tem qualquer c
aso, a legalidade minimamente exigível conduz-se à existência dum texto, (ou duma prática costumeira negativa passada a texto), e não duma lei. Daí a formulação do princípio em termos de "nullum crimen sine jure" (). Mas porque a origem do crime internacional é costumeira, fundamentalmente, o texto que exista não é a expressão da vontade dum legislador e antes a constatação, ou revelação, dum interdito pré-existente.

Face à dissociação entre a vontade de quem formula o texto e a vontade do seu conteúdo, sempre se porá dum modo especial, a questão de saber se o texto exprimiu bem, e de modo completo, a prática costumeira.

A uma vontade manifestada na prática costumeira não pode pois pedir-se o grau de precisão próprio da vontade legislativa. E, se no momento de reduzir a escrito tal prática se pormenorizasse, o autor do texto estaria a acrescentar algo da sua lavra e não revelar um interdito interiorizado pela prática das nações ().

Outra consequência não desprezível do carácter do D.I.P. é a de que se trata, até ao momento, dum direito de previsões e não de cominações, pelo que a previsão das penas só poderá encontrar-se ao nível dos direitos nacionais ().

O Estatuto do T.I. atribui a este uma competência "rationae materiae", fazendo uma referência aos crimes que está legitimidado a julgar, e que enquadra no conceito amplo de "direito internacional humanitário". (cfr. artigo 1º).

Trata-se no fundo de infracções, que depois do Acordo de Londres de 8 de Agosto de 1945 se podem encaixar num dos grupos de crimes contra a paz, ou de crimes de guerra, ou de crimes contra a humanidade ().

Trata-se de infracções que integravam a D.I.P. já antes da criação do T.I., pelo que se não porá neste particular a nosso ver qualquer dificuldade constitucional relacionada com uma eventual aplicação retroactiva da lei penal.

O T.I. aplicará regras de direito internacional humanitário, que são de direito costumeiro, com o que se evita a invocação da não adesão a esta ou aquela convenção, para se fugir à punição. O que não quer dizer que certas convenções não possam conter normas que são também direito internacional costumeiro. É o caso das Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949, a IV Convenção da Haia e os Regulamentos sobre as leis e costumes de guerra em terra de 1907, a Convenção de 9 de Dezembro de 1948 para a prevenção e repressão do genocídio, ou o Estatuto do Tribunal militar de Nuremberga de 1945 ().

Seja como for, para além do artigo 2º do Estatuto do T.I., onde é feita uma remessa explícita para as Convenções de Genebra de 1949, os artigos 3º, 4º e 5º do Estatuto optaram por se reportar directamente aos crimes, sem menção de qualquer convenção. São os comportamentos agrupados sob as epígrafes de "violações das leis ou costumes da guerra" (artigo 3º), "genocídio" (artigo 4º), e "Crimes contra a humanidade" (artigo 5º).

3 - Ainda a propósito do princípio de legalidade consagrado na Constituição da República, debruçar-nos-emos por um momento sobre o sistema de punição introduzido pelo Estatuto do T.I..

Já atrás se referiu o facto de a cominação de penas ser um dos pontos em que, pela própria natureza do D.I.P., somos confrontados com um regime diferente do direito penal interno.

O D.I.P. ou não estipula qualquer penalidade concreta limitando-se a assinalar a extrema gravidade do comportamento proibido, ou faz uma referência vaga às penalidades aplicáveis, o que se traduz na atribuição duma margem de manobra ao tribunal penal internacional sem paralelo nos tribunais nacionais ().

Os juízes do T.I. não poderão limitar-se a aplicar uma pena antecipadamente prevista só para o crime que estão a julgar, porque isso suporia um D.I.P. codificado, e portanto num estádio de evolução que não é o actual. Daí que, como refere KARINE LESCURE, a regra "nulla poena sine lege" deva então ser interpretada de forma mais flexível, isto é, impondo o respeito pela legalidade das penas só do ponto de vista da sua natureza e eventualmente do seu quantum, mas nada mais para além disso ().

O artigo 29º, nº 2 da Constituição da República admite a punição de criminosos, como tal considerados em face do D.I.P. Não se trata portanto da aplicação de direito penal interno, que seja a tradução de recomendações, ou o resultado duma vinculação operada por via de tratado internacional que obrigue o Estado português. Implicitamente, a Constituição da República parece ter que admitir, "nos limites da lei interna", uma punição não previamente adstrita a certo tipo de crime. Porque, na verdade, a limitação imposta terá que se reportar só à natureza e quantum máximo (ou mínimo) de pena. Caso contrário, tudo se conduziria à aplicação duma norma de direito penal interno.

Assim sendo, o disposto no nº 3 do dito artigo 29º, não terá que ser chamado à colação quando se estiver em face do D.I.P.. Ao dizer que "não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior", a Constituição da República só pode ter querido reportar-se à lei penal nacional. E desde logo, porque o D.I.P. nunca poderá, enquanto tal, estar "consagrado na lei".

Inclinámo-nos pois, a não ver no dito nº 3 do artigo 29º da Constituição da República qualquer obstáculo a que se tenha um entendimento do princípio "nulla poena sine lege", em termos consoantes com o D.I.P., no seu presente estádio de evolução. Assente a dimensão garantística do princípio da legalidade, aqui na vertente da fixaçãção prévia das penas, o sistema criado pelo Estatuto do TI não atinge o núcleo daquela garantia constitucional. Não só pelo facto de ser a própria Constituição da República o aceitar a realidade do D.I.P. com as suas implicações, mas também porque a previsibilidade de se cumprirem penas equivalentes às que o T.I. irá aplicar, já existia, para os eventuais condenados, face ao sistema penal da ex-Jugoslávia, a que estavam sujeitos.

Na verdade, o artigo 24º do Estatuto estipula:

1 - A Câmara de primeira instância só aplicará penas de prisão. Para fixar as condições da prisão, a Câmara de primeira instância recorrerá à pratica de graduação geral das penas de prisão aplicadas pelos tribunais da ex-Jugoslávia.

2 - Ao aplicar qualquer pena, a Câmara de primeira instância terá em conta factores tais como a gravidade da infracção e a situação pessoal do condenado.

3 - Para além da prisão do condenado, a Câmara da primeira instância pode ordenar a restituição aos seus legítimos proprietários de todos os bens e recursos obtidos por meios ilícitos incluindo o simples constrangimento."

Ao mandar atender à prática na graduação de penas que os tribunais da ex-Jugoslávia aplicavam, o Estatuto está, de algum modo, a ir de encontro ao princípio da territorialidade e da personalidade na aplicação da lei penal. Porque na verdade, por um lado, a competência do T.I. está confinada a crimes cometidos no território da ex-Jugoslávia, e por outro lado, é provável que os arguidos venham a ser só, cidadãos da antiga República Socialista Federativa da Jugoslávia (R.S.F.J.).

Para além de a ex-Jugoslávia ter ratificado, como se viu, inúmeros instrumentos internacionais de protecção dos direitos do homem, que implica a penalização dos autores dos comportamentos referidos nos artigos 2º a 5º do Estatuto, o Código Penal da R.S.F.J. consagrava de facto inúmeros crimes agora previstos no Estatuto ().

A enorme gravidade dos comportamentos previstos nos artigos 2º a 5º do Estatuto faz com que a moldura penal abstracta que pudesse caber a cada um não devesse variar muito ().

Face a este conjunto de circunstâncias, cremos que o cerne do princípio da legalidade, tanto no que respeita à previsão dos comportamentos, como no tocante à cominação de penas se mantém salvaguardado. Qualquer dos futuros arguidos do T.I. nunca poderá invocar a licitude dos seus actos, não fora ter entrado em funcionamento o dito T.I., e portanto a surpresa por ter que cumprir uma pena, justificada pelos comportamentos levados a cabo antes da Resolução nº 827 ter sido tomada ().

4 - Se o artigos 1º e 8º do Estatuto estabelecer a competência do T.I. em razão do território e temporal, e os artigos 2º e 5º, em função da matéria, o artigo 6º reporta-se à competência em função das pessoas. Diz-nos a este propósito, que só serão julgadas pelo T.I. as pessoas físicas, o que fica aquem, mas em nada conflitua com o disposto no artigo 11º do Código Penal ().

O artigo 7º, nº 1 do estatuto estabelece modos de participação nos crimes referidos, como a planificação, o incitamento ao cometimento, a ordem de cometimento, o cometimento, a ajuda ou o encorajamento por qualquer meio, à planificação ou execução dos crimes em questão.

Trata-se de categorias que facilmente se poderão encaixar nos modos de participação previstos nos artigos 26º a 27º do Código Penal, e que admitem ao lado do autor material o autor moral, o autor imediato e o autor mediato, e a cumplicidade tanto material como moral.

As expressões utilizadas no dito nº 1 do artigo 7º, que não são técnicas, parecem querer abranger todos os eventuais responsáveis, seja qual for o seu posicionamento com referência a uma hierarquia política ou militar. Desde os responsáveis por decisões políticas, que impliquem o cometimento dos crimes, dir-se-ia que mesmo só em termos de dolo eventual ou necessário, até aos executantes ou cúmplices, militares ou não.

O nº 2 do artigo 7º do Estatuto afasta a invocação de quaisquer espécie de imunidades, designadamente em atenção à qualidade de Chefe de Estado, Chefe de Governo ou alto funcionário. O nº 3 e o nº 4 do preceito propõem-se evitar a desresponsabilização dos indivíduos de algum modo intervenientes no cometimento dos crimes, invocando-se, quer o facto dos crimes terem sido cometidos pelos subordinados, quer dos crimes terem sido ordenados pelos superiores hierárquicos.

A propósito da primeira situação, o nº 3 estabelece a responsabilidade do superior hierárquico pelos crimes cometidos pelos seus subordinados em dois casos: quando antes do acto cometido o superior sabia, ou tinha razões para saber que ele iria ter lugar, e não tomou as medidas necessárias e razoáveis para o impedir, ou quando depois do acto cometido não tomou as medidas necessárias e razoáveis para punir o agente.

No primeiro caso, parece ter-se querido introduzir a possibilidade de punir os superiores hierárquicos a título de omissão impura, pelos crimes dos inferiores, que se não esforçaram por evitar. Essa mesma possibilidade de responsabilizar o omitente está consagrada no artigo 10º do Código Penal, se houver o "dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado". A configuração dos crimes que se espera virão a ser julgados pelo T.I. permite afirmar a probabilidade da existência desse dever como regra ().

Na verdade, para além da eventualidade da existência de leis, que imponham aos superior hierárquicos o dever de evitar que os inferiores cometam crimes, e a lei seria então a fonte de tal dever, facilmente se poderá vir a fazer derivar o dito dever da posição de garante que o superior hierárquico detenha. Tal posição de garante surge, entre outros, nos casos em que alguém é o responsável ou um dos responsáveis pela criação de situações de risco.

Os titulares de altos cargos políticos ou militares nos territórios da ex-Jugoslávia podem ter sido os responsáveis pela criação de situações, em que o cometimento de violações do direito humanitário internacional aparece como um risco real, surgindo então para aqueles altos responsáveis a obrigação de empregar os meios necessários, e que sejam razoavelmente de exigir, para que tais violações não tenham lugar.

O nº 3 do artigo 7º do Estatuto prevê também a responsabilização dos superiores hierárquicos pela não punição dos inferiores, pelos crimes que estes últimos tenham cometido.

O comportamento que aqui se censura é o não julgamento, e, portanto, situa-se todo ele depois dos crimes dos inferiores hierárquicos terem ocorrido. Sob pena de se estar a punir alguém por crime que lhe é estranho, com violação do princípio da subjectivização da responsabilidade penal e portanto com violação grosseira do princípio de culpa, o preceito ora em foro só pode ser interpretado como consagrando um crime de omissão pura. Outro entendimento colidiria grosseiramente, desde logo, com a dignidade humana tal como o artigo 1º da Constituição da República a consagrou. Serve para dizer, que quando a norma refere que o facto dum dos crimes previstos no Estatuto ter sido cometido por um inferior, "não exonera o seu superior da sua responsabilidade penal", a responsabilidade do superior aqui invocada é só pelo crime de omissão de julgamento, e nada tem a ver com a responsabilidade pelos crimes cujo julgamento não promoveu. Somos pois levados a interpretar o nº 3 do artigo 7º do Estatuto como um preceito que, pa
ra além do mais, prevê um crime de omissão pura de não promoção do julgamento, que acresce ao rol previsto nos artigos 2º a 5º do Estatuto.

Como se viu, o nº 4 do artigo 7º do Estatuto previu a situação inversa de eventual exoneração de responsabilidade de inferior hierárquico, por invocação da obediência devida a ordem do superior. A disciplina que decorre do preceito é a que está consagrada no artigo 36º do Código Penal.

O dever de obediência hierárquica cessa se conduz à prática dum crime e não pode pois, ser invocado como dirimente da responsabilidade ().



5 - O artigo 9º do Estatuto estabelece uma competência concorrente entre o T.I. e as "jurisdições nacionais", mas com primazia do T.I., que em qualquer altura do processo pode pedir oficialmente às jurisdições nacionais que renunciem à competência em seu favor. Esta disposição interessará aos tribunais penais portugueses na medida em que eles possam ter competência para julgar crimes cometidos no território da ex-Jugoslávia. Não é de excluir em absoluto que isso ocorra, à luz do artigo 5º, nº 1, a alínea b), do Código Penal, designadamente () ().

6 - O princípio "ne bis in idem" recebeu consagração integral no artigo 10º, nº 1 do Estatuto, ao se proibir o julgamento nas instâncias nacionais, pelo mesmos factos, dos indivíduos julgado no T.I., por violações graves do direito internacional humanitário. Porém, o nº 2 do preceito deixa a porta aberta ao não acatamento integral do princípio, na situação inversa. Ou seja, poderão ocorrer circunstâncias que autorizem um segundo julgamento, pelos mesmos factos, no T.I., pese embora o arguido ter sido já julgado por eles nas instâncias nacionais.

O nº 4 do artigo 9º da Constituição da República estipula que "ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime". Em anotação ao preceito, VITAL MOREIRA e GOMES CANOTILHO referiram: "A Constituição proíbe vigorosamente o duplo julgamento e não a dupla penalização, mas é óbvio que a proibição do duplo julgamento pretende evitar tanto a condenação de alguém que já tenha sido efectivamente absolvido pela prática da infracção, como a aplicação renovada de sanções jurídico-penais pela prática do "mesmo crime" ().

Por outro lado, surgiria como excessivamente formal, e insuficiente em termos de garantia, a interpretação do preceito constitucional em termos de só se querer referir a tribunais portuguesas (). Do mesmo modo nos parece indefensável uma interpretação em que se desse à palavra "crime" um sentido normativo, e em que, portanto, a mudança de qualificação do mesmo facto, naturalisticamente encarado, viabilizaria o segundo julgamento.

Se se deu ao preceito constitucional o sentido amplo que vem de desenhar-se, alguma fricção poderá haver entre ele e o próprio nº 4 do artigo 6º do novo Código Penal, já que aqui se prevê que, "Quando o agente tiver sido julgado em país estrangeiro e voltar a sê-lo em Portugal pelo mesmo facto, levar-se-à sempre em conta, na pena que lhe for aplicada, aquela que já tiver cumprido no estrangeiro".

Crê-se que este preceito obedece ao desígnio de alargamento da competência dos tribunais portugueses o mais possível e tem tido uma aplicação prática reduzida senão nula. A defesa da respectiva constitucionalidade apelará para o condicionalismo relativamente apertado em que se permitirá o dito segundo julgamento. Por um lado, o nº 4 citado tem que conjugar-se com o nº 1 do artigo 6º, sempre do Código Penal, e portanto só só aplicará, no caso de "subtracção ao cumprimento total ou parcial da condenação" que o arguido haja sofrido no estrangeiro. Por outro lado, o que a garantia constitucional fundamentalmente quereria evitar, seria a possibilidade de alguém sofrer as consequências dum único facto que praticou, duas vezes. Ora, o mecanismo de se ter em conta na pena já cumprida no estrangeiro, a pena que vier a ser aplicada em Portugal, se superior, satisfaria aquele desiderato ().

Cremos que se a compatibilidade do preceito constitucional com o disposto no nº 4 do artigo 6º do Código Penal, é discutível, dificilmente poderá aceitar-se à luz daquele imperativo constitucional, a possibilidade de segundo julgamento no T.I., num dos dois casos previstos no nº 2 do artigo 10º do Estatuto que são:

- o facto por que o arguido foi julgado na jurisdição nacional ter aí sido qualificado crime de direito comum;

- a jurisdição nacional não ter actuado de modo independente ou imparcial, o procedimento levado a cabo visar subtrair o arguido à jurisdição do T.I., ou esse procedimento não ter sido levado a cabo com diligência.

Parece-nos claro que a segunda ordem de razões tem em vista principalmente os julgamentos que possam apesar de tudo ter lugar no território da ex-Jugoslávia. Não é pois minimamente previsível que o T.I. as venha a usar, em relação a um hipotético julgamento, que viesse a ter lugar num tribunal português.

No que toca à primeira das circunstâncias, referente à diferente qualificação, é que não é de excluir à partida a possibilidade da sua invocação. O nº 3 do artigo 10º do Estatuto estipula, que no caso da condenação pelo T.I., será levada em conta a pena cumprida na sequência da condenação do tribunal nacional, "pelo mesmo facto". A referência explícita ao "mesmo facto" afasta a possibilidade de se encarar a mudança de qualificações, crime comum, crime contra o direito internacional humanitário, como pressupondo sempre a adução de mais factos, naturalisticamente encarados. Assim, ficará aberta a eventualidade do segundo julgamento no T.I. ser exactamente pelos mesmos factos. E, sobretudo, também no caso de no primeiro julgamento ter havido absolvição do arguido, sem se poder invocar, inclusivamente, o funcionamento menos correcto do tribunal nacional naquele caso ().



V

1. Os artigos 11º a 17º do Estatuto reportam-se à estrutura, composição e funcionamento básicos do T.I., e os artigos 18º a 23º aos passos fundamentais da tramitação processual, devendo ser complementados com as "Regras de Processo e Produção de Prova" que o T.I. elaborou a 11 de Fevereiro, 5 de Maio e 4 de Outubro último, para se viabilizar o seu efectivo funcionamento.

Com especial relevância para a cooperação com o T.I. surge-nos o nº 2 do artigo 18º do Estatuto, nos termos da qual, "O Procurador está habilitado a interrogar os suspeitos, as vítimas e as testemunhas, a reunir as provas e a realizar no local diligências de instrução. Na execução destas tarefas, o Procurador pode, conforme as necessidades, solicitar a coadjuvação das autoridades do Estado que estiver em causa".

Importa atentar, no tocante ao referido artigo 18º, sobretudo, à eventualidade do Procurador levar a cabo diligências de prova num certo país.

Embora não deva perder-se de vista o disposto no artigo 135º, nºs. 3 e 4 do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, (Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal), crê-se que se trata de um dispositivo imprestável para os fins ora em vista. Alí se admite no âmbito do auxílio judiciário, a participação de autoridades judiciárias e de polícia criminal estrangeiras, "em actos de carácter processual que devam realizar-se em território português". Sempre, porém, a título de coadjuvação das autoridades judiciárias ou de polícia criminal portuguesas.

Do que se trata ali do fundo, é de autorizar uma intervenção de elementos estrangeiros em actos levados a cabo pelas autoridades portuguesas, que, em regra, se proporão cumprir desse modo as cartas rogatórias recebidas. Vejamos então como viabilizar neste ponto a cooperação com o T.I.

A actuação do Procurador desacompanhado de qualquer autoridade portuguesa poderá encontrar dificuldades, quando aquele tiver que exercer poderes de autoridade que não sejam logo reconhecidos pela população em geral. Entendemos pois, que não só o Procurador poderá solicitar o auxílio das autoridades portuguesas, como deverá sempre ser disponibilizada uma autoridade nacional para o acompanhar.

É este um ponto em que se torna necessário uma norma expressa ()

2. O nº 2 do artigo 20º do Estatuto refere que:

"Toda a pessoa que tenha visto confirmada a acusação contra si deduzida é submetida a prisão, de acordo com uma ordem ou mandado de detenção emanados do Tribunal Internacional, imediatamente informada daquilo de que a acusam, e conduzida ao Tribunal Internacional".

Desta disposição resulta, pois, que a confirmação da acusação pelo juiz competente do T. I., origina sempre a detenção do arguido. Tal detenção é solicitada à autoridades do país onde ele se encontrar, e implica a condução do arguido ao T.I. Por outro lado, o artigo 29º do Estatuto, referente à cooperação e entreajuda judiciárias, refere entre o mais, que os Estados responderão sem demora a toda a ordem emanada das Câmaras do T.I., respeitante, por exemplo, "à transferência ou à entrega do acusado ao Tribunal".

É ponto assente, que o Estatuto pretendeu obter a entrega pelos países, dos acusados, sem recurso do processo clássico da extradição (). Desse modo se arredarão os impedimentos que possam existir à extradição, no caso concreto, e se poderão utilizar procedimentos bem mais expeditos. Dum ponto de vista prático percebe-se a necessidade desta opção. Bastará pensar numa regra como a constante do nº 1 do artigo 33º da Constituição da República, nos termos da qual não poderá haver extradição de nacionais, para se antever as dificuldade de transferência e apresentação no T.I., de indivíduos que se encontrem no território da ex-Jugoslávia, exactamente os que provavelmente mais interessarão àquele tribunal.

Dum ponto de vista da fundamentação teórica poderá defender-se que a transferência em questão não tem em si a natureza de extradição e portanto não deve submeter-se às respectivas regras.

A natureza não é a mesma por o T.I. não poder ser considerado um tribunal estranho, estrangeiro mesmo, em relação aos tribunais portugueses. Enquanto emanação da comunidade internacional e órgão supra-nacional, o T.I. é de algum modo a extensão da autoridade dos tribunais portugueses, porque estes partilham da soberania dum Estado, Portugal, que está sujeito às Resoluções do Conselho de Segurança já que é membro da O.N.U. De acordo com o artigo 24º nº 1 da Carta da O.N.U., os membros das Nações Unidas concordam em que, no cumprimento dos deveres que incumbem ao Conselho de Segurança este "aja em nome deles". A criação do T.I. foi pois também feito "em nome" de Portugal.

Depois, e sobretudo, o relacionamento entre o T.I. e Portugal não tem que ver com a relação entre duas nações soberanas. E não estão em causa soberanias paralelas, em primeiro lugar porque o T.I. não é um Estado, e em segundo lugar porque é um órgão a cujas decisões Portugal tem que se submeter. Ora, a disciplina que integra todo o instituto da extradição está informada dum princípio de respeito pela soberania dos Estados de que avulta, como emanação, a regra da reciprocidade.

Cremos pois que a detenção e transferência do acusado para o T.I. terá que obedecer, no seu processado, a normas diferentes, pelo menos parcialmente, das que no Decreto-Lei nº 43/91 regulam o processo de extradição ().

Acresce que os motivos de recusa de cooperação judiciária internacional em matéria penal previstos no artigo 6º a 8º do Decreto-Lei nº 43/91, bem como os motivos de recusa de extraditar previstos no artigo 31º deste diploma e 33º da Constituição da República, não poderão ser invocados para justificar a não colaboração com o T.I..

Assim, a falta de cooperação com este só se justificará nas situações em que à luz do próprio Estatuto do T.I. ela não deve ter lugar. Ou seja, se não houver mandado de detenção válido, designadamente por não vir assinado por um juiz do Tribunal Internacional e com o selo deste, se o T.I. não tiver competência para julgar os factos imputados ao acusado, ou ainda se houver erro relativo à identidade da pessoa a deter ().

3 - Já atrás se referiu o essencial a propósito do sistema de punições introduzido pelo Estatuto, (cfr. IV, 3.).

Como se disse, a natureza própria do D.I.P. no seu presente estádio de evolução implica uma abordagem do princípio "nullum crimen sine lege" em termos diferentes, mas, sobretudo, implica um desvio maior, no entendimento que se tem em relação ao princípio "nulla poena sine lege", enquanto informador do direito penal interno.

O artigo 24º do Estatuto é claro quando só autoriza uma pena, a prisão, e quando apela, na determinação concreta da pena , para os mecanismos clássicos de dosimetria: grau de ilicitude do facto e jogo de circunstâncias atenuantes e agravantes. Porém, já é bastante vago no estabelecimento da pena abstracta que possa caber a cada crime, porque na verdade não se prevêm molduras penais abstractas. Tudo se passa como se houvesse uma "moldura" única, prestável para todas os crimes, e que iria até ao máximo possível da pena de prisão, ou seja, à prisão perpétua. O que pode parecer justificado pelo facto de os comportamentos previstos serem todos eles extremamente graves.

A versão inglesa do Estatuto refere no nº 1 do artigo 24º que o T.I. atenderá à prática generalizada ("general practice") seguida pelos tribunais da ex-Jugoslávia para fixar os termos da prisão ("the terms of imprisonment"). O texto em questão, na versão francesa, fala em recorrer, ("a recours"), aos escalões gerais ("grille générale"), das penas de prisão aplicados pelos tribunais da ex-Jugoslávia. Isto, para se fixarem as condições de prisão, ("conditions de l'emprisonnement"). Face às dificuldades que apresentam estes textos, propendemos a encarar a expressão "condições da prisão" no sentido de graduação da pena, ou medida da pena (). E quanto àquilo a que concretamente se manda atender inclinámo-nos para que se não tenham em vista só os escalões de penas previstos nas leis penais da ex-Jugoslávia, mas toda a prática jurisprudêncial dos tribunais da ex-Jugoslávia referente à determinação abstracta e concreta das penas. O que é suficientemente vago para que os juízes do T.I. não tenham que estar enfeudados
às cominações das leis da ex-Jugoslávia, mas, ao mesmo tempo, constitui uma referência útil, para que se dê um mínimo de efectivação ao princípio da legalidade, no que toca às penas a aplicar.

Admitindo que os tribunais da ex-Jugoslávia tenham aplicado penas de prisão perpétua, o que pelo menos directamente não parece resultar do Código Penal da ex-Jugoslávia, como se viu na nota (26), então ficará explicada a referência explícita à possibilidade de aplicação da pena de prisão perpétua na Regra 101º das "Regras de Processo e Produção de Prova" já aludidas. Se, pelo contrário, a pena de prisão perpétua não era aplicada nos tribunais da ex-Jugoslávia, não se estará neste ponto a seguir a prática dos ditos tribunais. No entanto, ainda assim se poderá continuar a afirmar um mínimo de respeito pelo princípio da legalidade , porque o desvio em questão redunda em benefício do arguido. Na verdade, a pena de morte estava prevista para os crimes do tipo dos que se prevêm nos artigos 2º a 5º do Estatuto ().

Fica de pé a eventualidade pouco mais que teórica, de alguém ser condenado pelo T.I. a prisão perpétua, por um crime punido no sistema da ex-Jugoslávia com uma pena substancialmente mais leve. Nesse caso, mas cremos que só nele o princípio da legalidade entraria irremediavelmente em crise.

Quanto à questão de se saber se a Constituição proibirá ou não uma cooperação com um tribunal, para julgamento dum indivíduo, que corre o risco de sofrer a pena de prisão perpétua, é de lembrar que em matéria de extradição, já este Conselho Consultivo se pronunciou no sentido de não haver obstáculo de ordem constitucional nesse caso ().

Seguindo esta linha, será inaplicável, na cooperação com o T.I., o disposto no artigo 6º, nº 1 e al. e) do Decreto-Lei nº 43/91, nos termos do qual "O pedido de cooperação é recusado quando (...) o facto a que respeita for punível com pena de morte ou com pena de prisão perpétua".

Já antes se sugeriu a redacção dum preceito em que se elencassem os casos em que a cooperação com o T.I. poderia ser recusada (cfr. nota (40)), e não existe aí qualquer referência à prisão perpétua. Parece-nos ser dispensável introduzir qualquer norma, em que se diga não ser obstáculo à cooperação, a possibilidade de aplicação de penas de prisão perpétua.

Aliás, se nenhum dos crimes da competência do T.I. se furta à eventualidade de ser punido com prisão perpétua, como é o caso, então as dificuldades na cooperação, por esse motivo, implicariam a total falta de acatamento da Resolução nº 827 do Conselho de Segurança.

4 - O artigo 27º do Estatuto reporta-se à execução das penas, e pressupõe uma declaração dos Estados nos termos do qual, estes se disponibilizam a receber os condenados pelo T.I., para cumprimento da pena. O mesmo preceito refere, que a reclusão está submetia às regras nacionais do Estado em questão, sob controlo do T.I..

Desconhece-se completamente se Portugal algum dia acederá a fazer a declaração referida. Seja como for, admitindo a hipótese de um condenado pelo T.I. cumprir a pena em Portugal, bem se justifica a elaboração duma norma, que se reporte aos termos em que tal se processará. Na verdade, mais uma vez, o que a tal respeito se previa no Decreto-Lei nº 43/91 pressupõe sentenças penais estrangeiras e relações de Estado a Estado, importando pois proceder a uma adaptação da respectiva disciplina ao condicionalismo específico do T.I. ().

5 - Já antes se referiu a possibilidade do Procurador junto do T.I. realizar diligências de prova em Portugal, (cfr. V. 1), e bem assim a detenção transferência e entrega de acusados (cfr. V, 2), o que por si representam formas de cooperação nossa com o T.I.. Para além desses casos, a cooperação que tiver que se estabelecer está prevista no artigo 29º do Estatuto. O nº 1 do preceito obriga os Estados a colaborar com o Tribunal, sem distinguir, o que implica um dever de colaboração com o Procurador, que constitui um dos seus órgãos. Será esta uma colaboração a efectivar-se, nomeadamente, na fase investigatória que precede a dedução de acusação. No nº 2 do referido artigo estabelece-se a obrigatoriedade de os Estados darem resposta pronta aos pedidos de assistência e às ordens emanadas duma das Câmaras de primeira instância do T.I.

Cremos que, quer o pedido de cooperação em geral seja feito pelo Procurador, quer por um dos juízes do T.I., deverá ser unificado o procedimento a seguir em Portugal para lhe ser dada satisfação. Para além disso, o Ministério da Justiça deverá ser a entidade centralizadora dos pedidos, que depois os remeterá para cumprimento às autoridades judiciárias territorialmente competentes, ao nível do Tribunal da Relação. Crê-se, na verdade, que não sendo o T.I. um tribunal para julgamento de crimes políticos, exerce uma actividade de inegável significado político. Como já se referiu antes, (cfr. IV, 1.), o fundamento jurídico para a criação do T.I. é o respectivo contributo para o restabelecimento da paz na ex-Jugoslávia, porque só assim o Conselho de Segurança da O.N.U. se poderá ter mantido confinado às suas competências. Face a este condicionalismo, parece-nos que o Governo não deve estar alheado de nenhuma actividade do T.I. que envolva a cooperação de Portugal.

Aliás, como é sabido, também as cartas rogatórias recebidas por via diplomática passam necessariamente pela Direcção Geral dos Serviços Judiciários do Ministério da Justiça.

Quanto à regulamentação da actividade a desenvolver para satisfação dos pedidos de cooperação, parece-nos que deve ser a que resulta da nossa legislação. Assim, toda a matéria referente à forma dos actos, à convocação para eles, ou às faltas e respectivas consequências, deverá obedecer à legislação processual penal portuguesa ().

Outra questão a ter em conta tem a ver com a falta de declarantes, testemunhas ou peritos perante o T.I., depois de para o efeito terem sido devidamente notificados pelas autoridades portuguesas-. Estamos em crer, que essa falta de comparência em Haia, por parte de pessoas que se encontrem em Portugal, só deve desencadear por parte das autoridades portuguesas as iniciativas que o T.I. especificamente solicitar. O artigo 29º do Estatuto prevê, a título exemplificativo de formas de cooperação, ao lado da "transferência e apresentação do acusado ao tribunal", a "detenção ou a prisão de pessoas" (cfr. alíneas d) e e)). Tal sugere a possibilidade de ser pedida a detenção de alguém que não seja acusado, mas seja testemunha, vítima ou não, ou perito. A detenção justificar-se-á para comparência forçada perante o T.I., à semelhança do que se prevê entre nós no artigo 116º nº 2 do Código de Processo Penal. Como de todo em todo estará em causa uma privação de liberdade e uma deslocação para o estrangeiro forçada, deverã
o seguir-se em tal caso os trâmites propostos para a detenção e transferência de acusado ().

O falso testemunho perante o T.I., directamente feito perante uma das suas Câmaras, está previsto na regra 91 das regras de procedimento interno já mencionadas.

Se o T.I. verificar que o falso testemunho foi produzido no decurso duma diligência realizada em Portugal, poderá pedir que se proceda criminalmente contra o perjuro que se encontre em Portugal. Então, aplicar-se-á a legislação penal e processual penal portuguesa como se o depoimento respeitasse a qualquer processo crime pendente nos nossos tribunais ().



6 - O artigo 30º do Estatuto diz respeito ao "Estatuto, privilégios e imunidades do Tribunal Internacional ".

Embora tal disposição vincule directamente as autoridades portuguesas, poderá ser útil transcreve-la num diploma que venha a ser elaborado, com o fim de se facilitar a cooperação que vier a ser solicitada.


VI

O comentário que vem de fazer-se procurou analisar o articulado do Estatuto do Tribunal Internacional, com vista ao seu cotejamento com a nossa legislação, designadamente constitucional.

Houve também o propósito de fazer ressaltar a necessidade, aqui e além, de elaboração de normas que viabilizem uma cooperação com o T.I., a qual não está excluído que possa vir a ser solicitada.

Prevendo exactamente essa eventualidade, e sabido que o T.I. se encontra hoje completamente constituído e em funcionamento, é de sublinhar o interesse em que se tomem, o mais depressa possível, as iniciativas tendentes à elaboração do diploma legislativo que servirá à dita cooperação. Tanto mais que se tratará de diploma da reserva de competência relativa da Assembleia da República.

Resulta ainda da documentação a que tivémos acesso, que o T.I. está naturalmente interessado em conhecer a produção legislativa dos vários Estados, com vista à cooperação, para que os pedidos que tenham que ser feitos, tomem em conta as especificidades de cada país.

Dir-se-à por último, que Portugal irá assim revelar o acompanhamento interessado na própria criação do T.I., quanto mais não fora, por se tratar do primeiro tribunal penal internacional constituído apenas por magistrados, recrutados em toda a comunidade internacional. E, se for verdade que não existe verdadeiramente direito penal, sem uma instância judiciária que o aplique, então o T.I. será um marco assinalável, no percurso que o direito penal internacional vem paulatinamente fazendo, para se afirmar como instrumento de civilização à escala planetária.

São estas, Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral, as considerações que estiveram ao mero alcance produzir.





1) Trata-se de uma resolução adoptada ao abrigo do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas. Tal Capítulo VII refere-se a "Acção em caso de ameaça à paz, ruptura da paz e acto de agressão".

Transcrevem-se os seguintes artigos desse Capítulo VII da Carta, por serem os que mais interessam à matéria em causa:

Artigo 39º

"O Conselho de Segurança determinará a existência de qualquer ameaça à paz, ruptura da paz ou acto de agressão e fará recomendações ou decidirá que medidas deverão ser tomadas de acordo com os artigos 41º e 42º, a fim de manter ou estabelecer a paz e a segurança internacionais."

Artigo 39º

"O Conselho de Segurança decidirá sobre as medidas que, sem envolver o emprego de forças armadas, deverão ser tomadas para tornar efectivas as suas decisões e poderá instar os membros das Nações Unidas a aplicarem tais medidas. Estas poderão incluir a interrupção completa ou parcial das relações económicas, dos meios de comunicação ferroviários, marítimos, aéreos, postais, telegráficos, radioeléctricos, ou de outra qualquer espécie, e o rompimento das relações diplomáticas."

Artigo 48º

"1 - A acção necessária ao cumprimento das decisões do Conselho de Segurança para a manutenção da paz e da segurança internacionais será levada a efeito por todos os membros das Nações Unidas ou por alguns deles, conforme seja determinado pelo Conselho de Segurança.

2 - Essas decisões serão executadas pelos membros das Nações Unidas directamente e mediante a sua acção nos organismos internacionais apropriados de que façam parte."


2) Sobre o conteúdo de tais conceitos, vide v.g. A. GONÇALVES PEREIRA e F.QUADROS in "Manual de Direito Internacional Público", Coimbra, Almedina, 1993, pág. 82 e segs. e 106 e segs.


3) O preceito tem aplicação designadamente no âmbito da União Europeia. No entanto, nada impede a aplicação da respectiva disciplina a normas emanadas de qualquer organização internacional de que Portugal faça parte, como é o caso da O.N.U. O que tem acontecido é que as Resoluções do Conselho de Segurança, ao abrigo do Capítulo VII da Carta têm tido concretização em sanções militares, económicas ou diplomáticas.

Daí a ineditismo de se invocar o dito Capítulo VII, e se reagir a rupturas de paz e actos de agressão, com a criação dum tribunal penal, no pressuposto de que assim se está a contribuir para "estabelecer a paz e a segurança internacionais".


4) No entanto, é prática habitual proceder à publicação das Resoluções em causa no Diário da República, (I Série, A), sob forma de "Aviso" do Ministério dos Negócios Estrangeiros, para divulgação do respectivo conteúdo. Não foi o caso, até ao momento, da Resolução 827.


5) Diz-nos a tal respeito GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA:

"Como quer que seja concebida a prevalência do "direito supranacional" sobre o direito ordinário interno, é seguro, porém, que aquele não pode prevalecer sobre a Constituição, antes tem de ceder perante ela. Na verdade, sendo a Constituição a lei fundamental do país ela torna inconstitucionais todas as normas que contrariam os seus preceitos ou os seus princípios (artigo 277º, n º 1), qualquer que seja a natureza ou a origem da norma. Este é um princípio essencial, de aplicação geral, que só sofre derrogações nos casos expressamente admitidos pela própria Constituição (cfr. artigo 277º, nº 2). Em nenhum lugar a CRP faz qualquer distinção entre áreas ou categorias normativas para isentar alguma da obrigação de conformidade constitucional. Nem se compreenderia que fosse doutro modo, visto que se o direito "supranacional" pudesse contrariar a própria Constituição seria o mesmo que admitir a derrogação do princípio da soberania nacional no que ele tem de mais indisponível, ou seja, a autonomia constitucional, o p
oder de autonomamente decidir sobre a própria lei fundamental da comunidade (...); noutra perspectiva equivaleria a admitir a transformação da Constituição numa lei apenas nominal, deixando constituir um corpo normativo mais ou menos vasto à sua margem e imune aos seus comandos; finalmente, tudo se passaria como se a Constituição pudesse ser materialmente revista, por acto dum órgão externo, sem observância das regras formais, processuais e materiais que presidem à revisão constitucional" in "Constituição da República Portuguesa Anotada" Coimbra Editora, 1993, págs. 90 e segs.


6) Vejamos o que nos dizem a tal respeito A. GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS:

"São três as razões pelos quais entendemos que o Direito Internacional geral ou comum prevalece sobre a Constituição.

Em primeiro lugar, a sua própria natureza e a sua composição.

Como vimos, ele é composto por regras consuetudinárias ou pactícias que se impõe a todos os Estados. Ora, dizer-se que o Direito Internacional Geral ou Comum cede perante as Constituições dos Estados é negar que ele obrigue todos os Estados, é ignorar que ele é geral ou comum.

Note-se que não é difícil ver este nosso raciocínio acolhido na Constituição. De facto, ao estabelecer que "os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes (...) das regras aplicáveis do Direito Internacional", o seu artigo 16º, nº 1, ainda que implicitamente, está a conceder grau supra constitucional a todo o Direito Internacional dos Direitos do Homem, tanto de fonte consuetudinária como convencional.

Mas, mais especificamente ainda, ao dispor que "os preceitos constitucionais (...) relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem" o mesmo artigo, no seu nº 2, está igualmente a conferir àquela Declaração Universal um nível hierárquico superior ao da Constituição na ordem interna portuguesa. (...)

A segunda razão, ainda mais sólida que a anterior, mas que decorre, em parte, dela, reside no facto do Direito Internacional geral ou comum ser, essencialmente, direito Internacional imperativo, ou seja, "jus cogens". Ora, não se vê como é que uma norma internacional pode ser imperativa para um Estado se não prevalecer sobre todas as suas fontes de direito interno, inclusive sobre a sua Constituição.

Em terceiro lugar, a nossa Constituição, no referido artigo 8º, nº 1, estabelece que "as normas e os princípios de Direito Internacional geral ou comum fazem parte integrante do Direito português". Ora esse resultado só será atingido dando-se prevalência ao Direito Internacional geral ou comum sobre todo o Direito português, inclusive, portanto, o de grau constitucional". in ob. cit. na nota (2) págs. 117 e segs.


7) Idem, pág. 283.


8) Como assinala FIGUEIREDO DIAS, "(...) o princípio de legalidade em matéria penal não vincula apenas à legalidade incriminatória e sancionatória (sem recurso à analogia) e à anterioridade da lei, mas alcança todo a chamada "matéria penal", ou sejam também as normas aplicáveis à fixação concreta dum facto definido como criminoso e à determinação da sanção cominada; em suma, abrange também a legalidade da "repressão penal", portanto, do processo para aplicação de uma pena.

Daí que, desde há muito se tenha considerado, com inteira razão, como puro corolário daquela exigência de legalidade a afirmação do princípio do "juiz natural" ou do "juiz legal", através da qual se procura sancionar, de forma expressa, o direito fundamental dos cidadãos a que uma causa seja julgada por um tribunal previsto como competente por lei anterior, e não ad hoc criado ou tido por competente. (...)" in "Direito Processual Penal". Primeiro volume, Coimbra Editora, 1981, págs. 321 e seg.


9) O sublinhado é do autor.


10) In "Sobre o sentido do princípio jurídico-constitucional do "juiz natural" - Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 111, págs. 83 e segs.


11) Assim o entende KARINE LESCURE in "Le Tribunal Pénal International pour l'ex Jugoslávie", Paris, Montchrestien, 1994, págs. 88 e segs.


12) A competência do Conselho de Segurança, directamente ligada à criação ou manutenção da paz, faz como que o Tribunal Internacional só seja um órgãos legítimo, na medida em que com a sua actuação contribua, ou se espere que venha a contribuir, para o restabelecimento da paz. Por outro lado, será suficiente que a actuação do tribunal esteja ao serviço daquele estabelecimento da paz. Não se lhe pedirá em toda a extensão o desempenho do papel que cabe na ordem interna aos tribunais penais.


13) Por tudo isso seria útil dispor dum preceito, enquadrado num eventual diploma, a elaborar sobre a cooperação com o Tribunal Internacional, que poderia ser do seguinte teor:

"1 - Portugal prestará toda a colaboração ao tribunal criado com o propósito de investigar as violações graves do direito humanitário internacional cometidas no território da ex-Jugoslávia e julgar os respectivos responsáveis através da Resolução nº 827, de 25 de Maio de 1993, do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas.

2 - A cooperação com o Tribunal Internacional realizar-se-à de acordo com o disposto neste diploma, na Resolução nº 827 e Estatuto do tribunal por ela aprovado, aplicando-se subsidiariamente o disposto no Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro e demais legislação penal e processual penal".


14) Cfr. F. MANTOVANI in "Il problema della criminalità", Padova, Cedam, 1984, pág. 545 e segs.


15) O artigo 11º, nº 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem estipula que "Ninguém será condenada por acções ou omissões que, no momento da sua prática, não constituíam actos delituosos à face do direito interno ou internacional. Do mesmo modo, não será infligida pena mais grave de que a que era aplicável no momento em que o acto delituoso foi cometido". O artigo 15º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o artigo 7º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o artigo 9º da Convenção Americana dos Direitos do Homem e o artigo o 7º do nº 2 da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos consagraram disciplina equivalente, havendo no Pacto Internacional e na Convenção Europeia referência e expressa ao direito internacional como fonte da previsão delituosa.


16) De notar que o nº 2 do artigo 29º da Constituição da República refere que a punição se faz "nos limites da lei interna", Tal significa que, se aplicada por tribunais portugueses, a punição há-se fazer-se à custa das penas existentes entre nós, e com respeito pelos limites máximos também estabelecidos no nosso sistema penal.

Para GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA tal expressão "quer dizer, entre outras coisas, de acordo com os limites penais e as regras processuais do direito interno" (Cfr. ob. cit. na nota (5), pág. 194).


17) Fica pois desvalorizada, face ao nosso direito positivo, a discussão que continua a haver sobre se aquilo a que se chama direito internacional penal não se resumirá a um conjunto de recomendações aos Estados, para que introduzam no seu direito penal interno, (nessa perspectiva o único existente, certos tipos de crime. Assim continua a pensar por exemplo, JESCHECK, quando afirma:

"Até ao momento continuamos a debatermo-nos com a dificuldade de que um direito internacional penal requereria um governo mundial acima dos Estados e com meios de poder reais, o qual não será criado pelas grandes potências enquanto cada uma continuar a desenvolver a sua própria política como potência mundial". (Cfr. "Tratado de Derecho Penal - Parte General", Comares, Granada, 1993, pág. 109).

Na mesma linha, entre nós, CAVALEIRO DE FERREIRA. (Cfr. Lições de Direito Penal, Parte Geral, I, Verbo, 1992, pág. 76. A problemática da existência do D.I.P. é também enunciada em termos interrogativos por TERESA BELEZA, in "Direito Penal, 1º Vol., aadfl., 1985, pág. 240.


18) Cfr., STEFAN GLASER in "Droit International Penal Conventionel", Bruxelles, Bruylant, 1970, pág. 25.


19) Neste sentido, CLAUDE LOMBLOIS in "Droit Pénal International" Paris, Dalloz, 1971, pág. 51.


20) Esta a situação presente. A evolução do D.I.P. levará naturalmente à criação de penas juntamente com as previsões, o que se espera que venha a ter lugar num futuro "Código de Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade", já em projecto - (Cfr. BASSIOUNI, "Commentaries on the international law commission's 1991 draft code of crimes against the peace and security of mankind", Association Internationale de Droit Pénal, Érès, Toulouse, 1993, pág. 81, v.g.).


21) O Acordo de Londres de 8 de Agosto de 1945 criou um tribunal militar para julgar os criminosos de guerra das potência do Eixo, o que originou como é sabido os julgamentos de Nuremberga a que seguiram os de Tóquio. Através de duas resoluções, de 11 de Dezembro de 1946, e de 21 de Novembro de 1947, a Assembleia Geral das Nações Unidas "confirmou os princípios de direito internacional reconhecidos pelo estatuto do Tribunal de Noremberga e pelo julgamento deste Tribunal".


22) Aliás a República Socialista Federativa da Jugoslávia tinha subscrito inúmeras convenções relativas à protecção dos direitos do homem em que se se incluirão:

- as 4 Convenções de Genebra de 1949 e os seus 2 protocolos adicionais;

- a Convenção sobre o genocídio de 1948;

- a Convenção contra a tortura de 1984;

- os dois Pactos Internacionais relativos aos direitos do homem de 1966;

- as Convenções contra a escravatura de 1926 e 1956;

- a Convenção nº 29 da O.I.T. sobre trabalho forçado de 1930;

- a Convenção para a repressão e abolição do tráfico de seres humanos e exploração da prostituição alheia, de 1950;

- a Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial de 1965;

- a Convenção de 1968 sobre a imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade;

- a Convenção dos direitos da criança de 1989.

(Cfr. obra citada na nota (11), págs. 94 e segs.).


23) Assim, v.g., O artigo 27º do Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberga estipulava que "O Tribunal poderá pronunciar contra os acusados considerados culpados a pena de morte ou qualquer outro castigo que considere justo".

Mas já o artigo IV da Convenção sobre o genocídio, de 1948 limita-se a dizer que as pessoas que tenham cometido genocídio "serão punidas, quer se trate de governantes, funcionários ou particulares", sem referir como é que serão punidas.


24) Cfr. obra citada na nota (11), pág. 123.


25) É o caso, v.g., do genocídio, (artigo 141º), crimes de guerra contra a população civil, (artigo 142º), crimes de guerra contra feridos e doentes, (artigo 143º), crimes de guerra contra prisioneiros de guerra, (artigo 144º9, organização de grupos e incitamento para comissão de crimes de genocídio ou crimes de guerra, (artigo 145º), homicídios ou ferimentos causados ao inimigo em arrepio das leis de guerra, (artigo 146º), pilhagem, no campo da batalha, (artigo 147º), meios proibidos de guerra, (artigo 148º), maus tratos ao porta-bandeira ou escolta em período de tréguas, (artigo 149º), maus tratos causados a feridos, doentes e prisioneiros de guerra, (artigo 150º), destruição de monumentos culturais e históricos em tempo de guerra, (artigo 151º), incitamento à guerra de agressão, (artigo 152º), uso abusivo de emblemas, símbolos ou bandeiras de organizações internacionais, (artigo 153º), escravatura, tráfico e transporte de escravos (artigo 154º), para além dos crimes previstos fora dum contexto específico d
e guerra, como por exemplo a violação.


26) E de facto, para além da possibilidade de aplicação da pena de morte, (o que não nos interessa por o T.I. não a poder aplicar), para os crimes previstos na nota anterior também só se estabelecem limites mínimos, ficando implicitamente aceite que a pena de prisão poderá subir ao máximo legal permitido, em todos aqueles casos. De acordo com o artigo 38º, do Código Penal da R.S.F.J., a pena de prisão terá em princípio um máximo de quinze anos, podendo em certos casos especiais ser de vinte anos. De notar porém, que a expressão do nº 1 do artigo 24º do Estatuto, que manda atender à prática de graduação de pena aplicada na ex-Jugoslávia, "para fixar as condições da prisão", é suficientemente vaga para permitir a aplicação da pena de prisão perpétua, mesmo que esta pena não esteja de facto prevista nas leis penais da R.S.F.J., ou dos respectivos Estados Federados. E na verdade, a Regra 101ª das "Regras de Processo e Produção de Prova" adoptadas pelo T.I. prevê a possibilidade deste aplicar a pena de prisão perp
étua. Esta eventualidade poderá criar dificuldades de compatibilização com a nossa Constituição que mais adiante se analisarão.


27) Na linha do que se vem defendendo, parece-nos impor-se a interpretação dos preceitos do Estatuto que prevêm crimes, como dizendo respeito sempre a comportamentos proibidos pelo "jus cogens", ou seja, que a prática costumeira omitiu, com o sentimento de se tratarem de actos altamente censuráveis. Por isso é que quando no artigo 5º do Estatuto se elencam uma série de actos criminosas a julgar pelo T.I., e na alínea i) do preceito se estende a competência através de fórmula "ouros actos inumanos", de uma forma à primeira vista vaga, no fundo o que se está é a atribuir competência ao T.I. para julgar outras infracções do D.I.P., que obedecendo ao condicionalismo do corpo do artigo, não estejam aí especificadas.


28) Cujo texto é:

"Salvo disposição em contrário, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal".


29) O que não quer dizer que esse dever se possa presumir. Nos termos do nosso direito teria sempre que ser uma condição a apurar caso por caso.


30) Assinaea-se que o Estatuto não prevê qualquer situação de causa de extinção da culpa equivalente à "obediência indevida desculpante" consagrada entre nós no artigo 37º do Código Penal. Tratando-se como se trata de actos extremamente graves, os que no Estatuto estão em causa, não se vê como é que quem recebeu as ordens pudesse deixar de conhecer que o cumprimento das ditas ordens a tais crimes levava, "no quadro das circunstância por si representadas".


31) É o seguinte o texto do artigo 5º do Código Penal:

"1- A lei penal portuguesa é ainda aplicável, salvo tratado ou convenção em contrário:

a) A factos praticados fora de território nacional quando constituam os crimes previstos nos artigos 236º a 250º, 288º, 289º, 334º a 350º, 352º, 356º a 369º e 381º;

b) A factos praticados fora do território nacional, desde que o agente seja encontrado dentro de Portugal e não possa ser extraditado, quando constituam os crimes previstos nos artigos 161º a 163º, 186º a 188º, nº 1, 192º e 217º;

c) A factos praticados fora do território nacional por portugueses ou por estrangeiros contra portugueses, sempre que:

I) Os agentes sejam encontrados em Portugal;

II) Sejam também puníveis pela legislação do lugar em que foram praticados, salvo quando nesse lugar não se exerça poder punitivo;

III) Constituam crime que admite extradição e esta não possa ser concedida;

d) A factos cometidos fora do território nacional contra portugueses, por portugueses que vivam habitualmente em Portugal ao tempo da sua prática e nele sejam encontrados.

2 - A lei penal portuguesa é ainda aplicável a quaisquer factos cometidos fora do território nacional que o Estado Português assim se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional".


32) O Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro trata no Título III da "Transmissão de processos penais. Ao lado da "Delegação do procedimento penal nas autoridades judiciárias portuguesas", em que um tribunal português, sob certas condições, é investido numa competência que não detinha para julgar factos ocorridos no estrangeiro (artigos 74º e segs.), prevê-se também a "Delegação num Estado estrangeiro da instauração ou continuação de procedimento penal". (artigos 84º e segs.). Porém, é esta uma modalidade de cooperação que se afasta substancialmente do que no Estatuto se tem em vista. Na verdade, para além de se tratar duma cooperação Estado a Estado, Portugal neste caso solicita a transmissão do procedimento a um país estrangeiro sujeito à aceitação deste. A iniciativa da delegação de competência é desencadeada ao nível do tribunal português pelo agente do Ministério Público aí sediado, pelo arguido ou pelo suspeito. Não está pois em causa a hipótese dum tribunal estrangeiro, ele mesmo, solicitar a remessa do
processo desaforando o tribunal português. Isto, obviamente, sem prejuízo de, por tratado, se convir neste último tipo de cooperação. Seja como for, parece-nos necessária a criação duma norma, neste particular, com o teor que se sugere:

Artigo ...

"1- O Tribunal Internacional pode solicita às autoridades judiciárias portuguesas que renunciem à investigação ou julgamento dum caso concreto, nos termos do nº 2 do artigo 9º do Estatuto, em qualquer fase do processo.

2- O pedido de renúncia é dirigido ao Ministro da Justiça que o transmitirá à autoridade judiciária competente.

3- O pedido de renúncia só não será atendido:

a) Se disser respeito a factos que estão fora do objecto do processo pendente no tribunal português;

b) Se disser respeito a factos que não cabem na competência territorial ou temporal do Tribunal Internacional, tal como vem definida no artigo 8º do respectivo Estatuto.

4- Nos outros casos, a autoridade judiciária solicitada poderá aduzir no despacho de arquivamento as razões da respectiva falta de fundamento, embora satisfazendo o pedido, estando-lhe vedado porém suscitar qualquer conflito positivo de competência com o Tribunal Internacional.

5- A decisão de arquivamento do processo acompanhada dos documentos que também tenham sido pedidos pelo Tribunal Internacional será transmitida ao Ministro da Justiça".

Artigo ......

"1- O processo arquivado nos termos do artigo anterior poderá ser reaberto se o Procurador junto do Tribunal Internacional não deduzir acusação, se uma vez deduzido esta não for confirmada pelo juiz nos termos do artigo 19º do Estatuto, ou ainda se o tribunal de julgamento sediado em Haia se considerar incompetente.

2- A reabertura do processo implica o início da contagem de novo prazo prescricional".


33) Cfr. obra citada na nota (5), pág. 194.


34) Assim, v.g. TERESA BELEZA, in "Direito Penal", 1º vol., aafdl., 1985, pág.568.


35) Sobre este ponto poderá ver-se M.A.LOPES ROCHA in "Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço", Jornadas de Direito Criminal, C.E.J., 1983, pág. 127.


36) A eventualidade remotíssima de o T.I. invocar o nº 2 do artigo 10º do Estatuto junto das autoridades potuguesas, aliada à duvidosa constitucionalidade da norma que se criasse, acatando o atropelo invocado ao princípio "ne bis in idem", levam-nos que se a omita num possível diploma a elaborar, este ponto. Se se assim se entender, a problemática "ne bis in idem" seria tratada só, para se ir mais longe que o nº 4 do artigo 6º do Código Penal, e se proibir em absoluto o julgamento em Portugal de quem tivesse sido já julgado no T.I., pelos mesmos factos, mas sem que nos pronunciássemos sobre a situação inversa. Dir-se-ia então:

"O julgamento de uma certa conduta no Tribunal Internacional, sobre a qual venha a ser proferida decisão definitiva, impede que pelos mesmos factos o mesmo arguido seja julgado num tribunal português".


37) Essa norma poderia ter um conteúdo como o que se segue:

1. "O Procurador junto do Tribunal Internacional poderá proceder por si a diligência de investigação em território português;

2 - A necessidade de realizar tais diligências deverá ser comunicada com antecedência ao Ministro da Justiça, o qual, inexistindo razões para as proibir, transmitirá à Procuradoria-Geral da República todos os elementos de que disponha relativos àquela deslocação;

3 - A Procuradoria-Geral da República procederá ao acompanhamento e disponibilizará os meios reputados necessários à prossecução dos objectivos que o Procurador junto do Tribunal Internacional se proponha;

4 - Não serão permitidas quaisquer diligências que:

a) Representem a prática de acto que a lei portuguesa proíba ou que seja contrário à ordem pública portuguesa;

b) Sejam atentatórias da soberania ou da segurança do Estado".


38) Atentem-se nas seguintes normas das "Regras de Processo e Produção de Provas" antes referidas:

Regra 55 (B): "O mandado de detenção do acusado e sua condução ao Tribunal será transmitida pelo Secretário às autoridades nacionais do Estado em cujo território ou sob cuja jurisdição ou controle reside o acusado, ou tinha o último paradeiro conhecido, juntamente com instruções de que, no momento de captura, a acusação e o enunciado dos direitos do acusado lhe devem ser lidos numa língua que perceba e de que também deve ser sempre advertido nessa língua".

Regra 56: "O Estado a que for transmitida a ordem de detenção actuará prontamente com a maior diligência para assegurar a correcta e efectiva execução da mesma, de acordo com o artigo 29º do Estatuto".

Regra 57: "Após a captura do acusado, o Estado em questão mante-lo-á sob prisão e informará prontamente o Secretário. A transferência do acusado para a sede do Tribunal será acordada entre as autoridades do Estado em causa e o Secretário".

Regra 58: "As obrigações estabelecidas no artigo 29º do Estatuto prevalecerão sobre qualquer impedimento legal à entrega ou transferência do acusado para o Tribunal, que possa existir nos termos da lei nacional, ou de tratado relativo a extradição, que vincule o Estado em questão".


39) Adianta-se como mera sugestão a seguinte disciplina:

Artigo ....

"1- Os mandados de detenção emanados do Tribunal Internacional contra um acusado residente em território português, serão remetidos ao Ministro da Justiça acompanhados da acusação e da documentação necessária ao seu cabal cumprimento.

2- Não havendo motivos de devolução dos mandados para sua regularização formal, estes serão transmitidos ao Procurador-Geral-Adjunto junto do Tribunal da Relação da área de residência ou do último paradeiro do acusado, a quem caberá assegurar o respectivo cumprimento, promovendo a abertura dum processo de transferência de acusado para o Tribunal Internacional.

3- Uma vez detido, o acusado será entregue no prazo máximo de 24h ao Procurador-Geral-Adjunto, que promoverá uma audiência, a designar pelo juiz relator, a qual terá lugar nas 24h seguintes".

Artigo ...

"1- A audiência do acusado destina-se a dar-lhe oportunidade de aduzir as razões da sua oposição à detenção, transferência e entrega ao Tribunal Internacional;

2- Na audiência estarão presentes o Procurador-Geral-Adjunto, o advogado do acusado, na falta deste o defensor nomeado, e se necessário um intérprete, podendo aqueles sugerir ao juiz perguntas, que serão formuladas se reputadas pertinentes."

Artigo ...

"1- No final da audiência o juiz proferirá decisão definitiva confirmando a detenção e ordenando a transferência e entrega do acusado ao Tribunal Internacional;

2- O Procurador-Geral -Adjunto remeterá cópia da decisão e o original dos mandados de detenção cumpridos ao Ministério da Justiça, que organizará, em conjunto com o Secretário do Tribunal Internacional, a transferência do acusado".


40) Esses casos de recusa poderiam constar dum preceitos assim:

"A detenção, transferência e entrega dum indivíduo ao Tribunal Internacional só poderá ser recusada se:

a) Os mandados de detenção não estiverem devidamente autenticados e assinados por um juiz do Tribunal Internacional;

b) O Tribunal Internacional for temporal ou territorialmente incompetente para julgar o acusado pelos factos que lhe são imputados, nos termos do artigo 8º do Estatuto;

c) O juiz que preside à audiência concluir que a pessoa efectivamente detida e aquela a quem são imputados os factos na acusação, não coincidem".


41) Sem qualquer relação portanto com o direito penitenciário como à partida poderia parecer.


42) Eram punidos com a pena de morte, pelo menos os crimes dos artigos 141º, 142º, 143º, 144º, 146º e 148º, do Código Penal da R.F.S.J. (vidé nota (25)).


43) Concluiu-se no Parecer nº 29/93, entre o mais, que:

"O artigo 33º da Constituição não proíbe a extradição passiva por crime a que corresponde a pena de prisão perpétua ou medida de segurança de carácter perpétuo".

Nesse mesmo parecer votámos vencidos por entendermos que a conclusão referida veiculava a ideia de que, não proibindo o artigo 33º da Constituição da República a extradição para cumprimento duma pena de prisão perpétua, também nenhum outro preceito constitucional a proibia. Ora, entendemos que os artigos 12º, 13º, 15º e 30º da Constituição da República se opõem à extradição duma pessoa, em relação à qual não sejam dadas garantias, de que não cumprirá, de facto, uma pena de prisão perpétua.


44) Sugere-se o seguinte texto:

"1 - Caso Portugal venha a fazer a declaração referida no artigo 27º do Estatuto, com vista à admissão do cumprimento de penas em Portugal, deverá especificar que esse cumprimento nunca excederá o máximo de pena de prisão que à data for admitido pela lei penal portuguesa;

2 - A força executiva em Portugal de sentença condenatória do Tribunal Internacional depende de prévia revisão e confirmação, sendo para o efeito aplicáveis os artigos 234º a 240º do Código de Processo Penal, adaptados;

3 - A execução duma sentença condenatória proferida pelo Tribunal Internacional reger-se-à pela legislação processual penal e penitenciária portuguesa;

4 - Serão aplicáveis os artigos 95º e 96º do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro respeitantes à determinação do estabelecimento prisional para execução de sentença, e do tribunal competente para essa execução, respectivamente;

5 -A amnistia ou perdão que possam abranger o recluso serão comunicadas pelo tribunal competente para a execução da sentença ao Tribunal Internacional, competindo a este decidir se o recluso deve ou não beneficiar daquela amnistia ou perdão, nos termos do artigo 28º do Estatuto".


45) A cooperação com o T.I., em geral, regular-se-ia então por disposições como as que se seguem:

Artigo ...

"1- Os pedidos de cooperação e auxílio emanados de qualquer órgão do Tribunal Internacional deverão ser remetidos ao Ministério da Justiça que os encaminhará para o Tribunal da Relação da área onde melhor lhes possa ser dada satisfação;

2 - O Tribunal da Relação poderá delegar o realização de diligências num tribunal da sua área ou solicitar a cooperação de quaisquer autoridades policiais".

3 - A cooperação a que se refere este artigo só poderá ser negada, pelo Tribunal a que competir a satisfação do pedido, nos casos previstos no artigo 232º do Código de Processo Penal".

Artigo ...

"1 - Aos actos a realizar para satisfação dos pedidos formulados aplicar-se-á a legislação processual penal portuguesa, podendo observar-se quaisquer formalidades que o Tribunal Internacional explicitamente tenha solicitado, se não forem contrária aos princípios que informam o nosso sistema legal;

2 - Mediante pedido expresso, o Procurador ou os juízes do Tribunal Internacional poderão estar presentes nas diligências que tenham solicitado, caso em que serão antecipadamente avisados da data e local em que essas diligências irão ter lugar".


46) Propõe-se um texto como o que se segue:

"1 - Portugal satisfará o pedido do Tribunal Internacional de detenção e condução perante si de qualquer pessoa, não acusada, se estiverem preenchidos os seguintes requisitos:

a) Ter a pessoa sido notificada para comparecer perante o Tribunal Internacional e ter faltado sem apresentar qualquer justificação;

b) Ter o Tribunal Internacional feito acompanhar o seu pedido duma exposição sumária dos motivos pelos quais considera essencial o contributo dessa pessoa para a prova a produzir;

c) Responsabilizar-se o Tribunal Internacional pelas despesas de deslocação da pessoa a deter, incluindo as de regresso a Portugal, bem como de alojamento no local da sede do Tribunal.

2 - Será aplicável, devidamente adaptado, o disposto no artigo ... relativo à detenção, transferência e entrega de acusados ao Tribunal Internacional".


47) Justificar-se-ia a elaboração dum preceito como o que se segue:

"1- O crime previsto no artigo 402º do Código Penal cometido em Portugal no decurso de diligência solicitada pelo Tribunal Internacional será para todos efeitos considerado como cometido perante tribunal português.

2 - Porém, o procedimento criminal só se iniciará a solicitação do Tribunal Internacional, que para o efeito fornecerá todos os meios de prova de que disponha".

CONST76 ART1 ART8 ART29 ART32 N7 ART207.
CP82 ART5 ART10 ART11 ART36.
DL 43/91 DE 1991/01/22 ART6 N1 E ART135 N3 N4.

DIR CONST * DIR FUND / DIR PENAL INT / DIR PROC PENAL / DIR CRIM.*****
CARTA DA ONU ART24 N1 ART25
RES 827 DO CONSELHO DE SEGURANÇA DA ONU 1993*****
* CONT REFLEG
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL.
AUXÍLIO JUDICIÁRIO.
ACTO PROCESSUAL.
AUTORIDADE JUDICIÁRIA ESTRANGEIRA.
POLÍCIA ESTRANGEIRA.
ACUSADO.
DETENÇÃO.
TRANSFERÊNCIA.
EXTRADIÇÃO.