23/1992, de 24.03.1994

23/1992, de 24.03.1994

24-03-1994

1

Parecer

Unanimidade

Governo

Ministério das Finanças

LUCAS COELHO

AVAL DO ESTADO
GARANTIA REAL
GARANTIA PESSOAL
PRIVILÉGIO CREDITÓRIO
SUB-ROGAÇÃO
RECUPERAÇÃO DE EMPRESA E PROTECÇÃO DOS CREDORES
PROCESSO ESPECIAL
ASSEMBLEIA DE CREDORES
GESTÃO CONTROLADA
CONCORDATA
HOMOLOGAÇÃO
CREDOR COMUM
CREDOR PREFERENTE
RENÚNCIA À PREFERÊNCIA
MODIFICAÇÃO
CRÉDITO
REDUÇÃO

1 - De harmonia com a Lei n 1/73, de 2 de Janeiro, o aval prestado a financiamentos concedidos por instituições bancárias a empresas privadas reveste a natureza de garantia pessoal e acessória, mediante a qual o Estado avalista assume, perante a instituição credora, o dever de efectuar a prestação debitória garantida no caso de incumprimento do devedor;
2 - A característica da acessoriedade, tendo como corolário lógico a extinção total ou parcial da garantia no caso de extinção total ou parcial da obrigação avalizada, encontra o seu limite no escopo garantístico do aval, visando este assegurar ao credor o cumprimento, inclusive no caso de incapacidade patrimonial do dever;
3 - Verificado o incumprimento da obrigação principal, o Estado, satisfazendo, a interpretação do credor, a prestação debitória, fica sub-rogado nos direitos deste frente ao devedor (artigo 592, n 1, do Código Civil e base XII, n 2, da Lei n 1/73);
4 - Mercê da sub-rogação, transfere-se para o Estado a titularidade do crédito, assim como as garantias e os outros acessórios do direito transmitido (artigos 593, n 1, 594, e 582, n 1, do Código Civil, e base XII, n 2, da Lei n 1/73);
5 - O crédito advindo à titularidade do Estado por via da sub-rogação fica, ademais, garantido, "ope legis", por privilégio mobiliário geral sobre os bens do devedor (base XII, n 2, da Lei n 1/73);
6 - Instaurado processo especial de recuperação da empresa devedora, nos termos do Decreto-Lei n 177/86, de 2 de Julho, e reclamados nesse processo pelos bancos credores os créditos avalizados, o Estado, cumprindo as obrigações nos termos da conclusão 3, após a fase provisória da assembleia de credores, mas antes da assembleia definitiva, fica, para os efeitos desta assembleia, sub-rogado "ope legis" em conformidade com as conclusões 4 e 5;
7 - As medidas que envolvam a extinção ou modificação dos créditos, aprovadas na assembleia definitiva, não se aplicam aos credores que gozem de garantia real sobre os bens da empresa devedora, a menos que os mesmos renunciem, e na medida em que renunciarem, à preferência respectiva (artigos 4, e 22, n 1, do Decreto-Lei n 177/86);
8 - Os credores comuns ficam abrangidos pelas medidas de extinção ou modificação dos créditos aludidas na conclusão anterior, conservando, no entanto, à luz da teleologia das garantias pessoais esboçada na conclusão 2, todos os seus direitos contra os co-obrigados e garantes do devedor, nos termos do artigo 22, n 2, do Decreto-Lei n 177/86, directamente aplicável à concordata e, por interpretação extensiva, à gestão controlada;
9 - O Estado, preferente nos termos da conclusão 6, não é, assim, atingido pelas medidas restritivas dos créditos enunciadas na conclusão 7, a não ser que desse o seu acordo à adopção das mesmas, renunciado à preferência, com autorização prévia do ministro competente (artigo 4, n 2, do Decreto-Lei n 177/86);
10- À luz das anteriores conclusões 1 a 9, as questões formuladas na consulta a respeito das relações entre o Estado e os bancos originários credores, e da situação jurídica do Estado no processo de recuperação de empresa aí identificado têm as soluções indicadas no ponto IV do presente parecer.

Senhor Secretário de Estado do Tesouro,
Excelência:
I
A Direcção-Geral do Tesouro colocou a Vossa Excelência um conjunto de questões relacionadas com pagamentos efectuados em cumprimento de avales do Estado prestados à empresa ED Ferreirinha e Irmão, S.A., sugerindo a consulta deste corpo consultivo.
A problemática em causa consta de Informação (1) elaborada no seio da Direcção-Geral, que a título de elucidação se transcreve textualmente, na parte respectiva:
"(...)
"Na sequência de pagamentos efectuados em execução de avales o Estado ficou constituído na qualidade de credor da ED Ferreirinha e Irmão, S.A., no montante de 359 993 367$50.
"Este montante foi pago, em Maio de 1990, às seguintes instituições de crédito, no cumprimento de várias declarações de aval (2) efectuadas ao abrigo do nº 1, Base VII, da Lei nº 1/73, de 2 de Janeiro (Anexo I):
- Banco Borges e Irmão .......................... 191 326 057$50
- Banco Pinto e Sotto Mayor .................... 128 500 411$00
- Banco Nacional Ultramarino .................... 40 166 899$00
"Logo após o pagamento dos avales o Estado foi informado pelo Banco Borges e Irmão de que, no Tribunal Cível da Comarca do Porto, se encontrava em curso um Processo Especial de Recuperação de Empresa e de Protecção de Credores (Procº nº 7452/89, 1º Juízo, 1ª Secção), instaurado anteriormente pelo Banco Pinto e Sotto Mayor, ao abrigo do Decreto-Lei nº 177/86, de 2 de Julho (Anexo III).
"No entanto, o Estado apenas cumpriu as suas obrigações depois de ter sido várias vezes interpelado pelas instituições de crédito para pagar em execução de aval e após a realização da assembleia provisória de credores, na qual foram aprovados os créditos reclamados pelos bancos.
"De acordo com a decisão judicial que homologou a acta da assembleia definitiva de credores na qual foi aprovada a gestão controlada da EFI, nos termos do art. 17º do DL nº 177/86, o Estado ficou "subrogado em todos os direitos inerentes ao crédito que pagou, dos Bancos".
"Ainda nos termos das deliberações da dita assembleia os créditos do Estado ficaram sujeitos ao seguinte regime:
- Redução de 75% do respectivo montante;
- Inexigibilidade dos juros (vencidos e vincendos);
- Trasformação das dívidas de curto em longo prazo;
- Concessão de um período de 12 anos, com 2 de carência, para a empresa pagar o remanescente da dívida em vinte prestações semestrais.
"Face à situação exposta, várias questões se colocam:
"1) Nos termos do ponto 7 alínea a) do Parecer da Procuradoria-Geral da República de 5.1.84 (3), o "Estado avalista responde logo no caso de incumprimento da obrigação avalizada, como se fosse o principal devedor, não gozando do benefício da excussão prévia", como no caso da fiança.
"No entanto, o dito Parecer é omisso quanto à questão de saber o que sucede, se o Estado não responder à interpelação do credor, após o vencimento da obrigação principal.
"a) Será que a circunstância de o Estado avalista não responder logo à interpelação do credor, e não cumprir a sua obrigação de garante nos termos do ponto 10 do citado Parecer, confere ao obrigado principal (4) o direito de intervir em processo especial de recuperação de empresa sem participar tal facto ao garante?
"b) Não constituirá tal omissão uma violação do disposto nos artigos 406º e 762º do Código Civil, determinando, por consequência, para as instituições de crédito faltosas, o dever de pagamento de uma indemnização pecuniária nos termos dos artigos 483º, 562º e 566º do Código Civil?
"c) Será que a intervenção no processo por parte das instituições bancárias, determinante da redução dos créditos, não implica, por si só, uma modificação do plano de amortização do capital mutuado, e, consequentemente, a imediata cessação do aval, nos termos do nº 2 da base VIII da Lei 1/73 de 2 de Janeiro?
"2) O Estado pagou em execução do aval muito depois da aprovação das deliberações na assembleia provisória de credores (nos termos do art. 14º do Decreto-Lei nº 177/86) e nas vésperas do início da assembleia definitiva, tendo ficado subrogado na posição dos credores originários.
"Verifica-se, no entanto, que, segundo o disposto no nº 2 da base XII da Lei nº 1/73, o Estado goza sobre os bens das empresas privadas às quais tenha concedido aval, de privilégio creditório, nos termos dos artigos 735º, nº 2 e 747º, nº 1, al. a) do Código Civil, não podendo os ditos créditos ser reduzidos sem a prévia autorização do Ministro competente - nº 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 177/86.
"a) Tendo o Estado ficado com a titularidade dos créditos bancários, mercê da subrogação operada, e gozando os mesmos de privilégio mobiliário geral sobre os bens do devedor (nos termos da citada Lei 1/73), será que a redução dos ditos créditos, em assembleia definitiva de credores sem autorização do Ministro competente, não constitui uma violação do disposto no nº 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 177/86?
"b) Será que os créditos do Estado só poderão ser reconhecidos como privilegiados se reclamados com essa natureza, dentro do prazo constante do nº 2 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 177/86, e depois de aprovados em assembleia provisória de credores, nos termos do artigo 14º do mesmo Decreto-Lei?"
Dignando-se Vossa Excelência anuir à sugestão da Direcção-Geral do Tesouro no sentido da audição deste Conselho sobre as questões expostas, cumpre, por isso, emitir parecer.

II
Aborde-se em primeiro lugar a matéria dos avales do Estado, de interesse primordial para a compreensão da genética e conformação dos créditos aludidos na consulta, pesem limitações, como se dirá, derivadas da carência de elementos essenciais à sua análise jurídica.
Temática já estudada no seio deste corpo consultivo, vamos retomá-la neste momento prevalecendo-nos também de subsídios auferidos nas respectivas investigações (5).

1. Escreveu-se no parecer nº 25/88 (6), após sumário incurso histórico no regime jurídico dos avales do Estado anterior à Lei nº 1/73, de 2 de Janeiro:
"Mediante a Lei nº 1/73 - que particularmente nos interessa - pretendeu-se remodelar o regime de prestação dos avales, permitir a extensão da medida a operações de carácter interno, melhorar o elenco de garantias mínimas que protejam adequadamente o Estado, crescentemente chamado a intervir como dador de avales, simplificando e prestando segurança ao sistema."
No intuito de dar consecução a semelhantes desideratos, aliás expressivamente salientados na exposição de motivos da proposta de lei respectiva (7), a base I, introduzindo o Capítulo I - "Da concessão de avales do Estado por acto administrativo" -, autoriza o Ministro das Finanças "a prestar, por uma ou mais vezes, o aval do Estado a operações de crédito interno ou externo a realizar pelas províncias ultramarinas, por institutos públicos ou por empresas nacionais".
"O aval será prestado - prossegue a base II, nº 1 - apenas quando se trate de financiar empreendimentos ou projectos de manifesto interesse para a economia nacional, ou em que o Estado tenha participação que justifique a prestação dessa garantia e, em qualquer caso, se verifique não poder o financiamento realizar-se satisfatoriamente sem o referido aval".
Acresce que, se "a operação de crédito for proposta por empresa privada, o aval somente poderá ser concedido após verificação de que a empresa oferece segurança suficiente para fazer face às responsabilidades que pretende assumir, designadamente pelas suas características económicas, estrutura financeira e orgânica administrativa" (base II, nº 2).
O nº 3 da mesma base II estabelece, ademais, importante limitação de competência concernente à possibilidade de o Estado se obrigar mediante a concessão de avales, ao preceituar que a "responsabilidade em capital decorrente para o Estado dos avales prestados ao abrigo da autorização concedida pela base anterior não excederá a quantia que for fixada pelo Conselho de Ministros para os Assuntos Económicos sobre proposta do Ministro das Finanças".
"Plafond" em cujas forças são imediatamente contadas as "responsabilidades actuais do Estado, em capital, decorrentes da concessão de avales a operações de crédito externo" (base II, nº 4).
Deixando de lado as bases III, IV, V e VI, de interesse secundário no plano agora relevante (8), considerem-se os principais momentos do processo de concessão de avales e da sua execução - Capítulo II, bases VII e VIII e Capítulo III, base IX.
Precedendo consulta aos órgãos competentes do planeamento económico, os avales são prestados, em cada caso, sob determinada forma, mediante prévio despacho de autorização do Ministro das Finanças, pelo Director-Geral do Tesouro, condicionantes cuja inobservância implica a nulidade do aval (base VII).
Em anexo ao despacho ministerial deve figurar "o plano de amortização do capital mutuado e de pagamento dos juros respectivos", e a sua modificação sem prévia autorização do Ministro importa "a imediata cessação do aval", inibindo o beneficiário de "invocar qualquer responsabilidade do Estado após o início de execução das modificações introduzidas" (base VIII).
As entidades a quem os avales forem concedidos comunicarão à Direcção-Geral do Tesouro, no prazo de 5 dias, as amortizações de capital e os pagamentos de juros a que procedam, "indicando sempre as correspondentes importâncias que deixam de constituir objecto de garantia do Estado" (base IX, nº 1).
Até 45 dias antes do vencimento dos encargos de amortização e de juros, as mesmas entidades, reconhecendo não estarem em condições de os satisfazer nas datas fixadas para o efeito, darão do facto conhecimento àquela Direcção-Geral (nº 2).
Com respeito às garantias do Estado pelo facto da prestação dos avales, rege o Capítulo IV, compreendendo as bases X a XII.
A concessão do aval confere ao Governo o direito de fiscalizar a actividade da entidade beneficiária da garantia, tanto do ponto de vista técnico-económico como dos pontos de vista administrativo e financeiro (base X).
É criado um fundo de garantia destinado à cobertura dos prejuízos motivados pela execução de avales, para o qual reverterá nomeadamente o produto de uma "taxa de aval", suportada pelos beneficiários, de montante a fixar por despacho do Ministro das Finanças (base XI, nº 1).
Se o aval for concedido a sociedades anónimas, pode o Estado exigir a transformação do seu crédito, resultante do pagamento de qualquer prestação por si efectuada, em acções das mesmas sociedades (base XII, nº 1).
Finalmente, nos termos do nº 2 da base XII, o Estado goza, além das garantias que em cada caso forem estipuladas, de privilégio creditório, nos termos dos artigos 735º, nº 2, e 747º, nº 1, alínea a), do Código Civil, sobre os bens das empresas privadas a que tenha concedido aval, pelas quantias que efectivamente tiver despendido a qualquer título em função do aval prestado (9).

2. Seria neste momento oportuno estudar a natureza jurídica da garantia, cujo regime jurídico, numa sua principal expressão normativa, se acaba de examinar, mas o tema é em certas vertentes assaz polémico e, ademais, nessa extensão, de tratamento dispensável atendendo à economia e inteligência do parecer (10).
Basta, pois, nesse plano, que se tome em conta a natureza pessoal e acessória do aval, extrinsecável já do regime sumariado, e se assente, por outro lado, na ideia, indiscutível, segundo a qual "o regime do aval do Estado deve aferir-se, em primeiro lugar, pelo diploma que o prevê e admite" (11).

2.1. Começando por este segundo aspecto, antes de se reflectir sobre o outro, a máxima implica então que, além dos dispositivos da Lei nº 1/73, se tenham em atenção, na dilucidação da problemática da consulta, nomeadamente os preceitos do Código Civil expressa ou implicitamente conexionados pelo articulado daquela Lei (cfr., v.g., a base XII, nº 2), cuja incidência o curso natural da investigação irá revelar.
Essenciais ainda, obviamente, os termos concretos em que os avales foram prestados - atente-se apenas na base VII, nº 1 e prefigurar-se-á a diversidade de regimes que podem tornar-se implicados -, indispensáveis à rigorosa definição do condicionalismo em que a obrigação de cumprimento se constitui na esfera do Estado e, por isso mesmo, da génese, estrutura e conteúdo tanto dessa obrigação, como do crédito que o respectivo adimplemento faz surgir na titularidade do avalista.
Os elementos constantes do processo não se estendem, porém, a esses aspectos, tal como não esclarecem, diga-se, a propósito, as circunstâncias da interpelação dirigida ao Estado pelas instituições credoras, na sua articulação com os estádios em curso no processo de recuperação de empresas, e, bem assim, os factos relacionados com a intervenção do Estado nesse processo, designadamente na assembleia definitiva, a atitude por este aí assumida e a satisfação dos pressupostos que a pudessem condicionar.
Tudo, portanto, factos e circunstâncias dos quais, na satisfação da consulta, em concreto se terá que abstrair.

2.2. Passe-se, posto isto, aos caracteres da pessoalidade e da acessoriedade na posição jurídica do avalista.

2.2.1. Mediante o aval, o Estado garante efectivamente o cumprimento de dívidas de outras entidades, assumindo, portanto, em caso de incumprimento, as respectivas responsabilidades perante os credores (12).
Assumindo-as, dito por outras palavras, pessoalmente. Ou seja, pessoa diversa do devedor, intervém o Estado na relação obrigacional com a garantia do seu património, ao lado do património do devedor, para reforço da confiança do credor no cumprimento da obrigação.
Não são, quer dizer, certos bens que o Estado então predispõe à satisfação do crédito, com aquela eficácia absoluta própria dos direitos e das garantias reais, que atribuiria ao credor o direito especial de obter o cumprimento pelas forças desses bens, com preferência sobre outros credores.
Em lugar de adstringir especificamente determinados bens ao cumprimento, torna-se o Estado, ao invés, verdadeiro devedor do credor, hoc sensu, característica pela qual se manifesta com nitidez a nota da pessoalidade do aval (13).
Pessoalidade cujo significado bem se compreende na óptica da inconsistente garantia geral que para o credor representa o património do devedor, oferecendo-se este na sua natural variabilidade, por um lado, ao concurso de uma pluralidade indiscriminada de credores, por outro lado (14).
E daí o interesse do credor na vinculação de vários devedores, em lugar de um só (15), cada um dos quais se responsabiliza pela dívida com o seu património (16). O aval do Estado surge, nesta teleologia, como garantia afim, embora não idêntica, à fiança, "figura-tipo" das garantias pessoais (17), em similar conformação regulada, justamente, no capítulo do Código Civil dedicado às "garantias especiais das obrigações" (18).
Bem se entende, por isso, que, partícipe de uma natureza e destinação comum, possa o aval acolher-se à sombra da fecunda elaboração teórico--normativa já enraizada no ambiente fidejussório, premunindo-se o intérprete de cautelas contra transposições acríticas de sector.

2.2.2. Vem isto especialmente a propósito da nota da acessoriedade, que o artigo 627º do Código Civil atribui à fiança sem ambiguidade e modela o perfil do instituto no direito comparado que lhe serviu de fonte (19):

"Artigo 627º
(Noção. Acessoriedade)
1. O fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor.
2. A obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o devedor principal" (20).
Após a constituição da garantia "passa assim a haver uma obrigação principal, a que vincula o (principal) devedor, e, por cima dela, a cobri-la (-), tutelando o seu cumprimento, uma obrigação acessória, a que o fiador fica adstrito" (21).
Esta relação reflecte-se em aspectos capitais do regime da garantia (22), dos quais interessa tão-só examinar os que se prendem estreitamente com o cerne da consulta.
Assim, em primeiro lugar, a "extinção da obrigação principal determina a extinção da fiança" (artigo 651º do Código Civil).
Se o devedor cumpre pontualmente a obrigação, toda a obrigação, a obrigação do fiador perde, pela extinção da obrigação principal, a sua razão de ser, extinguindo-se também ipso facto (23).
Se o cumprimento for apenas parcial, tendo, não obstante, correspondente eficácia liberatória (cfr. o artigo 763º do Código Civil), a obrigação do fiador reduzir-se-á, por identidade de razão, na medida respectiva, solução que a base IX, nº 1, da Lei nº 1/73, de resto, especificamente aflora no tocante ao aval do Estado.
Outra causa de extinção da fiança reside na circunstância, prevista no artigo 653º, de, por facto imputável ao credor - quer se trate de facto positivo, quer negativo -, o fiador não poder ficar sub-rogado nos direitos que a este competiam (24).
Com efeito, segundo o artigo 644º, o "fiador que cumprir a obrigação fica sub-rogado nos direitos do credor na medida em que estes foram por ele satisfeitos".
Sub-rogação, aliás, que resulta para o fiador igualmente do artigo 592º, nº 1 ("Sub-rogação legal"), nos termos do qual "o terceiro que cumpre a obrigação só fica sub-rogado nos direitos do credor quando tiver garantido o cumprimento, ou quando, por outra causa, estiver directamente interessado na satisfação do crédito".
Em consequência da sub-rogação, o fiador adquire, pois, os poderes que competiam ao credor em relação ao devedor, transferindo-se-lhe o crédito com todas as garantias e acessórios (25).
Não há, assim, razão para excluir desse benefício o aval prestado pelo Estado ao abrigo da Lei nº 1/73, diploma que implicitamente o acolhe nos nºs 1 e 2 da base XII.
Pois bem. Se o garante não puder ficar sub-rogado por facto imputável ao credor, a garantia extingue-se (artigo 653º).
E o texto legal revela claramente que, sendo a impossibilidade de sub-rogação meramente parcial, a consequência é a redução, em lugar da integral caducidade da fiança; o fiador fica desonerado "na medida em que"- textualmente - não puder ficar sub-rogado (26).
Entre os factos positivos e negativos do credor que podem originar a extinção ou limitação da garantia, exemplificam-se os seguintes: a renúncia a um privilégio, a remissão da garantia de um dos confiadores; a falta de reclamação do crédito em processo de falência do devedor, a falta de invocação da preferência no concurso de credores, etc. (27).
A alusão à execução universal suscita, ademais, uma reflexão de importância não despicienda na problemática em debate.
Se o devedor se encontrar em estado de falência, pode vir a ser homologada concordata, prevendo nos créditos certos abatimentos.
Neste caso, porém, os fiadores e, em geral, os "co-obrigados ou garantes do devedor" não beneficiam da correlativa redução de responsabilidade, continuando responsáveis pelo cumprimento integral e não apenas pela parte do débito mantida através da concordata - artigo 1160º, nº 2, segundo período, do Código de Processo Civil, até há pouco em vigor, como se verá.
Solução justificada doutrinalmente pela ideia de que a dependência da obrigação do fiador relativamente à obrigação principal "encontra o seu limite no escopo garantístico da fiança", na vocação desta para "assegurar o credor -inclusive - contra a incapacidade patrimonial de cumprimento"(28).
Pagando, porém, o garante a dívida garantida, apenas terá direito, na qualidade de sub-rogado, à percentagem do crédito que lhe couber nos termos da concordata homologada (29).
O regime descrito reflecte-se, aliás, na disciplina do processo especial de recuperação de empresas e de protecção dos credores, para o qual é o ensejo de volver a atenção.


III
1. Coube, efectivamente, ao Decreto-Lei nº 177/86, de 2 de Julho (30), interpretando a conjuntura político-económica ocorrente, descrita a traços largos no relatório preambular, operar a "introdução, no ordenamento jurídico português, com carácter sistematizado e coerente, de um direito pré-falimentar, intencionalizado à recuperação da empresa e à adequada protecção dos credores", assente em três modalidades: a concordata, o acordo de credores, e a gestão controlada da empresa, "a mais significativa vertente do novo sistema".
Isto do mesmo passo em que reformula, "subsidiariamente, algumas disposições do processo de falência", "meras alterações por assim dizer intercalares, enquanto não é ultimada a revisão geral desse processo", entre outras alterações de interesse secundário na matéria que nos ocupa.

2. Vamos, por isso, prescindir da análise dos Capítulos II e III do diploma (artigos 50º a 56º), que delas se encarregam, e centrar a atenção no Capítulo I, especificamente dedicado, com essa mesma epígrafe, ao "processo especial de recuperação da empresa e da protecção dos credores", e suas quatro secções: "Disposições gerais" (Secção I, artigos 1º a 19º); "Concordata" (Secção II, artigos 20º a 25º); "Acordo de credores" (Secção III, artigos 26º a 32º); "Gestão controlada" (Secção IV, artigos 33º a 49º) (31).

2.1. A legitimidade para desencadear o processo pertence à própria empresa, a qualquer credor e ao Ministério Público, nos termos aplicáveis do artigo 1º - "Pressupostos do processo".
Quanto à empresa "que se encontre impossibilitada de cumprir as suas obrigações" comina-se, inclusivamente, o dever de apresentação a tribunal no sentido da adopção de uma das medidas previstas (nº 1).
Qualquer credor, seja qual for a natureza do crédito, pode também tomar a iniciativa do requerimento, nos casos de "cessação de pagamentos" "suficientemente significativa de incapacidade financeira", e de "dissipação ou extravio de bens ou qualquer outro procedimento abusivo" que revele o "manifesto propósito" de colocar a empresa em "situação de não poder cumprir as suas obrigações" (nº 2, alíneas a) e b)).
Finalmente, as medidas podem ser requeridas pelo Ministério Público "relativamente às empresas declaradas em situação económica difícil, desde que haja interesse económico ou social na sua manutenção, reconhecido nos termos legais" (nº 3).
O processo especial de recuperação da empresa e de protecção dos credores "é aplicável às sociedades comerciais, aos comerciantes em nome individual, às sociedades civis sob forma comercial e às cooperativas" (artigo 2º).
Os meios de recuperação e protecção já aludidos vêm enumerados no artigo 3º: "a concordata e o acordo de credores, tal como se encontram regulados no presente diploma, e a gestão controlada" (nº 1), podendo esta operar-se mediante a aplicação de alguma ou algumas das medidas enumeradas nas alíneas a) a o) do nº 2, entre as quais: o "condicionamento do reembolso de todos os créditos ou parte deles às disponibilidades do devedor" (alínea c)) e a "modificação dos prazos de vencimento ou das taxas de juro dos créditos sobre a empresa" (alínea d)) (32).
Nesta primeira secção de disposições gerais com vocação de aplicabilidade comum a qualquer das três meios de recuperação previstos, o artigo 4º formula o princípio fundamental da "igualdade entre os credores", nos termos seguintes:
"Artigo 4º
(Igualdade entre os credores)

1 - As medidas que envolvam a extinção ou modificação dos créditos sobre a empresa são apenas aplicáveis aos créditos comuns e aos créditos com garantia de terceiros, devendo incidir proporcionalmente sobre todos eles, salvo acordo expresso, num caso e noutro, dos credores afectados.
2 - O Estado e as entidades públicas titulares de créditos que beneficiem de privilégio creditório poderão dar o seu acordo à adopção das medidas previstas no número anterior, o qual ficará sujeito, salvo no caso de empresas públicas, a prévia autorização do ministro competente".
Quaisquer medidas, pois, que envolvam extinção ou modificação de créditos sobre a empresa são apenas aplicáveis aos créditos comuns e aos créditos com garantia de terceiros, adoptando-se o princípio do "sacrifício proporcional" (33), salvo acordo expresso, num caso e noutro, dos credores afectados.
No caso dos créditos com garantia de terceiros incluem-se seguramente as garantias pessoais.Não interessará, portanto, considerar a questão de saber se também estão abrangidas as garantias reais constituídas por terceiros à segurança dos créditos, uma vez que o aval do Estado se classifica, como sabemos, naquela primeira espécie de garantias(34).
Os créditos providos de garantias reais sobre o património do devedor é que ficam manifestamente a coberto das medidas que envolvam extinção ou modificação.
No entanto, o Estado e as entidades públicas titulares de créditos que beneficiem de privilégio creditório poderão dar o seu acordo à adopção de semelhantes medidas, desde que obtida previamente - salvo tratando-se de empresas públicas - autorização do ministro competente.
A tramitação do processo vem regulada nos artigos 5º e seguintes, disciplina de que se retêm tão-somente aspectos nucleares.
Na petição deve o interessado expor as razões determinantes da situação criada, oferecendo a respectiva prova e "propor justificadamente a medida que considere mais adequada" (artigo 5º, nºs 1 e 4), incumbindo ao requerente, se for credor, indicar, além do mais, "a origem, natureza e montante do seu crédito" (nº 3).
Não havendo motivo de indeferimento liminar, segue-se uma fase de citações e de possível oposição (artigo 6º), finda a qual o juiz decide, com precedência de eventual instrução complementar, sobre a existência do pressuposto invocado (artigo º, nº 1), determinando, na insubsistência dele ou de qualquer outro, o arquivamento do processo (artigo 8º, nº 2) e, no caso contrário, as seguintes providências (artigo 8º, nº 1): designação do administrador judicial incumbido de dirigir e orientar temporariamente a gestão dos negócios da empresa (alínea a)); nomeação da comissão de credores encarregada de fiscalizar e auxiliar a actividade do administrador (alínea b)); fixação do prazo de estudo e observação, não superior a 90 dias, a que a empresa fica sujeita (alínea c)); convocação da assembleia de credores para o termo deste período (alínea d) (35) (36).
Ao administrador judicial incumbe ainda, entre outras funções, "elaborar o relatório que deve ser apresentado à assembleia" (artigo 9º, nº 4, alínea b)), no qual, além do mais, proporá aos credores "o meio de protecção, entre os previstos na lei, que considere mais adequado à recuperação da empresa e à salvaguarda dos interesses deles" (artigo 9º, nº 5).
No espaço de tempo que antecede a realização da assembleia abre-se, em certo momento, um período de reclamação de créditos.
Os credores, ainda que preferentes, pretendendo nela intervir, devem reclamá-los, em prazo determinado, se antes o não tiverem feito, através de simples requerimento, mencionando a origem, natureza, montante e formação do crédito; dentro do mesmo prazo enviará a empresa ao tribunal o rol fundamentado dos créditos por ela reconhecidos (artigo 12º, nº 2).
Tanto os créditos reclamados como os reconhecidos pela devedora podem ser impugnados por outros credores, ou pela comissão de credores, com respeito ao quantitativo e à natureza (artigo 12º, nº 4), cumprindo ao administrador, findo o prazo das impugnações, elaborar a "relação provisória" dos créditos reclamados sobre a empresa, ou por esta reconhecidos, especificando-os nas suas diversas classes (nº 5, alíneas a) a e)) (37).
A assembleia de credores reúne sob a presidência do juiz e dela fazem parte o Ministério Público, o administrador judicial, a comissão de credores e os credores cujos créditos, impugnados ou não, figurem na "relação provisória" elaborada pelo administrador (artigo 13º, nº 1).
Os credores cujos créditos gozem de garantia real sobre bens da empresa podem participar na assembleia nos mesmos termos que os demais credores, sem prejuízo de certas restrições e especialidades quanto ao exercício do voto em determinadas deliberações, podendo igualmente participar, sem direito de voto, "os terceiros que pessoalmente hajam garantido o cumprimento de obrigações da empresa, desde que possam sub-rogar-se no direito dos respectivos credores" (artigo 13º, nº 2), assim como a devedora e representantes dos trabalhadores (nº 3).
Os "credores podem fazer-se representar por mandatário com poderes especiais para deliberar sobre o meio de protecção adequado à situação da devedora" (nº 4), embora esta deliberação apenas tenha lugar na "assembleia definitiva".
Com efeito, a assembleia de credores inicia os seus trabalhos como "assembleia provisória", competindo-lhe nessa veste unicamente "apreciar e aprovar ou rejeitar os créditos sobre a empresa constantes da relação provisória elaborada pelo administrador judicial" (artigo 14º, nº 1) - aprovação que apenas "produz efeitos relativamente à constituição definitiva da assembleia de credores" (nº 5).
Na "assembleia provisória", chamemos-lhe portanto assim, são "admitidos a votar todos os credores cujos créditos, impugnados ou não, figurem na relação provisória elaborada pelo administrador judicial", a nenhum deles sendo, porém, "reconhecido o direito de votar os seus próprios créditos, a não ser que estes hajam sido reconhecidos pelo administrador judicial" (nº 2) (38).
As deliberações de aprovação ou rejeição podem ser objecto de impugnação, cuja procedência é susceptível de originar a convocação de nova assembleia, nos termos do artigo 15º, aqui sem relevo assinalável.
Finda a apreciação de todos os créditos, o juiz declara "constituída a assembleia definitiva de credores com os titulares dos créditos reconhecidos, designando logo "dia para a sua reunião, se não puder prosseguir imediatamente" (artigo 16º, nº 1).
Recorde-se, em breve pausa, que o Estado solveu às instituições bancárias os créditos avalizados, após a realização da assembleia provisória - na qual, como garante pessoal, tinha, de resto, a faculdade, recortada no artigo 13º, nº 2, de participar, ainda que sem voto - perfilando-se, iminente, a "assembleia definitiva".
Ignoram-se os termos da intervenção do Estado nesta última acaso desenvolvida, mas sabe-se que a decisão homologatória respectiva deu aí o Estado como sub-rogado em todos os direitos inerentes aos créditos dos bancos, sinal reconhecível de que estes foram aprovados na "assembleia provisória".
Sub-rogado, ademais, em cumprimento dos avales, o Estado apresentava-se, por força da base XII, nº 2, da Lei nº 1/73, em veste de credor titular de garantia real sobre todos os bens móveis existentes no património da empresa requerida (39).
Vejamos, no entanto, pois que se torna mister porfiar ainda na exegése do Decreto-Lei nº 177/86, como se articulam em abstracto os trâmites essenciais nesta outra fase da assembleia de credores.
A "assembleia definitiva" inicia-se pela apresentação do relatório do administrador judicial e prossegue com a exposição dos motivos que justifiquem o meio de recuperação proposto (artigo 16º, nº 3) (40), cuja adopção, mediante deliberação por maioria de "75% de todos os créditos aprovados nos termos dos artigos 13º e 14º", constitui agora competência e móbil nuclear do colégio (artigo 17º, nº 4).
A deliberação da assembleia sobre o meio de recuperação está sujeita a homologação judicial, susceptível de recurso nos termos gerais (artigo 18º).
E, após o trânsito em julgado da decisão homologatória, as medidas adoptadas no processo especial de recuperação da empresa e de protecção dos credores são levadas ao registo a requerimento do Ministério Público (artigo 19º).
São meios de recuperação tipicamente previstos, relembre-se, a concordata, o acordo de credores e a gestão controlada, regulados, respectivamente, nas Secções II, III e IV do Capítulo I em análise.
No entanto, o acordo de credores - a deliberação, em suma, de constituição de uma sociedade destinada a continuar a actividade da empresa requerida - reveste-se de interesse muito secundário na economia do parecer, e vamos, por isso, aludir apenas aos outros dois meios, de perto ou de longe implicados nos dados da consulta.

2.2. A concordata, na noção do artigo 20º do Decreto-Lei nº 177/86, "é o meio de recuperação da empresa que se limita ao pagamento da totalidade ou de parte dos seus débitos, nos termos especiais aprovados pela assembleia de credores, aceites pelo devedor e homologados pelo tribunal" (artigo 20º, nº 1), podendo consistir em "simples moratória relativa a todos os créditos ou a certas categorias deles" (nº 2) (41).
A "concordata pode ser subordinada à claúsula "salvo regresso de melhor fortuna", que produzirá efeitos durante vinte anos, ficando a empresa obrigada, logo que melhore de situação económica, a pagar rateadamente aos credores concordatários, sem prejuízo dos novos credores, que têm preferência" (artigo 20º, nº 5) (42).
A deliberação de aprovação da concordata deve ser tomada pela maioria, já referida, de 75% de todos os créditos aprovados (artigo 21º, nº 3), sendo admitidos a votar "todos os credores da empresa, à excepção dos que, gozando de garantia real sobre os bens da devedora, não hajam renunciado a essa garantia" (artigo 21º, nº 1) (43).
Restrição, importada do nº 4 do artigo 1152º do Código de Processo Civil (44), que se compreende porque os credores preferentes não ficam, enquanto tais, obrigados à concordata.
Assim o dispõe, decalcando o nº 1 do artigo 1160º do mesmo Código, o nº 1 do artigo 22º, que se transcreve:
Artigo 22º
(Efeitos da homologação)
1 - A homologação torna a concordata obrigatória para todos os credores não preferentes, incluindo aqueles cujos créditos não tenham sido verificados para efeitos da assembleia de credores, desde que os créditos sejam anteriores à apresentação a tribunal, embora a obrigação de pagar só venha a tornar-se efectiva posteriormente.
2 - Após a homologação da concordata, os credores só podem exercer contra a empresa os seus direitos relativos à parte que foi abatida aos créditos no caso previsto no nº 5 do artigo 20º, conservando, no entanto, os credores todos os seus direitos contra os co-obrigados ou garantes da empresa.
3 - (...) (...)"
Reproduziu-se ainda o nº 2 intencionalmente, posto que a segunda parte concretiza, outrossim, no específico âmbito da recuperação de empresas em que nos movemos, o regime geral do convénio falimentar, implicando afinal a teleologia da garantia pessoal, cuja ponderação encerrava, há momentos, o capítulo precedente: os credores conservam todos os seus direitos contra os co-obrigados e garantes, mesmo pela parte abatida nos créditos.
Por agora ponha-se apenas em evidência a solução, suspendendo o fio da investigação enquanto um breve incurso pela denominada gestão controlada não oferecer mais esclarecido ensejo de adequadas extrapolações.

2.3. Este outro meio de recuperação consiste, consoante os dizeres do artigo 33º do Decreto-Lei nº 177/86, na "execução do plano aprovado para a recuperação económica da unidade empresarial, mediante nova administração, conforme for deliberado pelos credores" (nº 1).
Tal plano deve "assentar em bases de carácter técnico, administrativo, económico e financeiro, criteriosamente definidas" (nº 3), indicando "com o possível rigor os objectivos concretos que visa atingir, os meios propostos para a sua prossecução, as fases do seu processamento e todos os demais termos a que deve subordinar-se a sua execução" (nº 4).
Cabe à nova administração exercer "todos os poderes indispensáveis à realização dos actos" exigidos pelo plano, "quer se trate de simples actos de administração, quer de actos de alienação ou oneração de bens" (nº 3).
Os credores podem, aliás, deliberar que a administração, na gestão controlada, "seja substituída por uma empresa especializada, mediante contrato de gestão" (nº 2).
A fiscalização da gestão incumbe a uma "comissão representativa dos credores, nomeada pela respectiva assembleia" (artigo 34º).
A gestão controlada tem "a duração fixada no plano, não excedente a dois anos, podendo o prazo ser prorrogado, por um ano mais e uma só vez", em certas condições (artigo 35º, nº 1).
Quanto aos "meios jurídicos utilizáveis", dispõe o artigo 36º que o plano de gestão "terá por base alguma ou algumas das medidas discriminadas no artigo 3º", há pouco aludidas (supra, 2.1. e nota 32), mas pode ser "integrado com as providências complementares que o órgão incumbido da gestão considere necessárias ou convenientes à sua perfeita execução" (nº 1), salvo oposição da comissão de fiscalização quanto àquelas que "não se integrem no texto ou no espírito do plano aprovado", diferendo a decidir pelo juiz ouvida a assembleia de credores (nº 2).
Os artigos 37º a 43º detalham, pois, o regime de algumas dessas providências, entre as quais importa destacar a regulada no artigo 39º:
"Artigo 39º
(Alteração dos débitos da empresa)
1 - A deliberação da assembleia de credores que envolva a alteração das condições de amortização ou da obrigação de juros dos créditos sobre a devedora só pode ser homologada quando se integre num plano global de recuperação da empresa.
2 - A deliberação sobre a subordinação do reembolso do capital ou do pagamento dos juros dos créditos existentes sobre a empresa às reais disponibilidades da devedora necessita, para ser válida, de fixar o prazo desse condiciomanto.
3 - Homologada pelo juiz, a deliberação da assembleia dos credores produz imediatamente os seus efeitos em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, sem necessidade de qualquer acto ou formalidade posterior."
Trata-se das medidas de gestão controlada previstas nas alíneas c) e d) do nº 2 do artigo 3º, há momentos postas em relevo: "condicionamento do reembolso de todos os créditos ou parte deles às disponibilidades do devedor"; "modificação dos prazos de vencimento ou das taxas de juro dos créditos sobre a empresa".
No âmbito, portanto, de um complexo esquema planificado de gestão, vocacionado para a recuperação da empresa e a protecção dos credores, são admissíveis medidas susceptíveis de envolver extinção ou modificação de créditos típicas da concordata/moratória (45).
Foi certamente por isso que, deliberada a gestão controlada no processo a que se refere a consulta, se tornou possível determinar a redução de 75% nos créditos; a inexigibilidade dos juros vencidos e vincendos; a transformação das dívidas de curto em longo prazo; a concessão de um período de 12 anos com 2 de carência, para a empresa solver o remanescente da dívida em 20 prestações semestrais.
Contudo, debalde se buscarão no complexo de preceitos do Decreto--Lei nº 177/86 dedicados à gestão controlada específicos normativos concernentes aos efeitos de similares medidas.
Não se reproduzem preceitos, por exemplo, como os dos nºs.1 e 2 do artigo 22º.
Verifica-se, no entanto, que o nº 1 se limita, bem vistas as coisas, a reeditar, no domínio específico da concordata, o princípio, já vertido na norma geral do artigo 4º, nº 1, segundo o qual as medidas de extinção ou modificação de créditos são apenas aplicáveis aos créditos comuns, ou como tais considerados na óptica do património do devedor, obrigando, portanto, os credores não preferentes tão-somente (46).
Reverta-se, pois, simplesmente ao nº 2, segunda parte, há pouco deixado em suspenso.

2.4. Não obstante os abatimentos aprovados na concordata, tanto importando, evidentemente, que possa tratar-se de moratórias e de equivalentes medidas restritivas da consistência prático-jurídica dos créditos, conservam os credores não preferentes, assim dispõe, todos os seus direitos contra os co-obrigados ou garantes da empresa - os preferentes encontram-se protegidos pelo forte vínculo de realidade que liga os créditos aos bens do devedor objecto das garantias.
E conservam-nos à luz do escopo garantístico, limite da acessoriedade das garantias pessoais, a seu tempo salientado, a qual aprioristicamente inculcaria redução correspondente aos abatimentos.
Tem-se o inciso do nº 2, por conseguinte, e por identidade de razão do nº 1, como extensível, pelo seu espírito, às medidas da mesma natureza que afectem os créditos no programa, mais vasto e complexo, da gestão controlada.
A solução reivindica-se com autonomia, por outras palavras, do confronto entre a natureza própria das garantias e as vicissitudes da obrigação principal, numa moldura processual que não introduz verdadeiramente na equação novas variáveis.
A melhor prova de que o legislador disse menos do que queria é que, corrigindo a mão mediante o Decreto-Lei nº 10/90, de 5 de Janeiro, acolheu a solução em letra de forma no seu artigo 13º, consagrando-a igualmente no artigo 63º do nóvel "Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência", aprovado pelo Decreto-Lei nº 132/93, de 23 de Abril, o que tudo vamos ver já de seguida.
Parece, de resto, que o artigo 22º, não figurava em "projecto de diploma distribuído pelo Ministério das Finanças para apreciação das instituições bancárias" (47), e quem sabe, por isso mesmo, se a sua inserção serôdia, em homenagem à filosofia subjacente ao artigo 1160º do Código de Processo Civil, que no essencial reproduz, não haverá descuidado a explícita extensão do princípio da conservação dos direitos a outros domínios em que a identidade de pressupostos teleológicos o impõe.
O princípio carecerá de aplicação directa à fenomenologia do nosso caso, se recordarmos que não eram já os bancos, mas o Estado sub-rogado, os titulares dos créditos quando a assembleia definitiva deliberou o abatimento.
Deixa, consequentemente, de se colocar em concreto o problema da subsistência da responsabilidade garantística do Estado pela percentagem abatida, mas persiste a sombra da desconformidade à lei e aos ditames da boa--fé da actuação dos originários credores, que o referido princípio, no entanto, permite encarar sem reparo à luz da mera factualidade presente a este Conselho.

3. Factualidade relativamente à qual, diga-se, não se dispõe de referências precisas que possibilitem situar no tempo actos e eventos relevantes no âmbito da consulta - sabe-se apenas que o processo especial de recuperação tem, na comarca do Porto, registo de 1989.
E a omissão não é despicienda face à publicação, em 5 de Janeiro de 1990 - sem especial providência de "vacatio legis" -, do Decreto-Lei nº 10/90, mediante o qual se alterou, "pela primeira vez e de forma intercalar", lê-se no sumário do rosto da folha oficial, o Decreto-Lei nº 177/86.
Assim, apesar de a informação que está na base da consulta se abster de citar qualquer norma do diploma de 90, não se pode de antemão excluir a sua aplicabilidade ao caso "sub-judice".
Importa, em todo o caso, ilustrar a consagração, no novo diploma, de soluções extraídas nas páginas antecedentes do próprio Decreto-Lei nº 177/86.
O recente Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência já se encontra mais distante da concreta problemática que nos cumpre dilucidar, mas também nele tiveram acolhimento as mesmas soluções.
Seria, portanto, estranho que o presente parecer se permitisse ignorar em absoluto os dois instrumentos legais.

3.1. Em primeiro lugar, o Decreto-Lei nº 10/90.
Ponderando a necessidade de revisão do Decreto-Lei nº 177/86 "à luz da experiência entretanto adquirida", e considerando que o "processo dessa revisão está já em curso, mas passa pela reformulação global do regime substantivo e adjectivo das falências e pela articulação adequada do processo de recuperação com os meios preventivos e suspensivos da falência", o relatório preambular sublinha o inconveniente e mesmo o perigo de, antes dessa revisão legislativa global, se introduzirem alterações pontuais no sistema em vigor, "perturbando a formação espontânea de uma jurisprudência sempre rica de ensinamentos e gerando provavelmente efeitos perversos tão negativos como aqueles que estariam na origem da própria revisão".
Por isso, o "sentido geral das modificações legislativas agora introduzidas" cinge-se às "pequenas alterações de conjuntura, destinadas a superar alguns bloqueamentos na aplicação do regime vigente e a evitar distorções perturbadoras na sua execução, fruto de alguns dispositivos menos claros ou menos felizes do próprio Decreto-Lei nº 177/86".
Tais alterações "encontram-se ordenadas ao longo do diploma, de harmonia com a localização que lhes corresponderia se fossem integradas no próprio Decreto-Lei nº 177/86", evitando-se, no entanto, "a prática condenável de dar nova redacção aos preceitos", "pelos graves inconvenientes que caracterizam tal método".
Uma das mais delicadas questões focadas no extenso exórdio que o diploma visa solucionar "refere-se aos créditos sobre a empresa garantidos por terceiros, os quais podem ser modificados e até extintos por deliberação da assembleia de credores, contra a vontade expressa do credor".
"Não se encontrando esclarecido na lei o destino que, nessa hipótese, fica reservado às garantias de terceiros e podendo suscitar-se dúvidas sobre o alcance da aplicação dos princípios gerais das obrigações ao domínio da gestão controlada e do acordo de credores, considerou-se indispensável estabelecer uma solução clara e equitativa para a questão, mantendo as garantias de terceiros, quando o credor se houver oposto à deliberação que extingue ou modifica o crédito".
"Atenta, no entanto, a intenção de alterar o menos possível os regimes jurídicos já instituídos, manteve-se ainda em vigor a norma que, nesta matéria, já hoje rege a concordata".
Dispõe com esta motivação o artigo 13º:
"Artigo 13º
Manutenção dos direitos contra terceiros
1 - As providências de recuperação da empresa e de protecção dos credores previstas no Decreto-Lei nº 177/86 que envolvam extinção ou modificação dos créditos sobre a empresa não afectam a existência nem o montante dos direitos dos credores contra os co-obrigados ou terceiros garantes, a não ser que os titulares dos créditos tenham votado ou aceitado as providências tomadas.
2 - Na concordata, os credores conservam, no entanto, todos os seus direitos contra os co-obrigados ou garantes, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 22º do Decreto-Lei nº 177/86, independentemente de terem aceitado ou votado a concordata".
O nº 1 consagra, portanto, inequivocamente, no âmbito da gestão controlada, para a hipótese de medidas de extinção ou modificação dos créditos, a mesma solução da conservação dos direitos dos credores contra os co-obrigados e garantes, que já extraíramos no regime antecedente.
Não vale, decerto, agora a solução quando os titulares dos créditos votarem ou aceitarem as aludidas medidas, mas tal eventualidade não é de admitir, na configuração da consulta, posto que os credores se viram satisfeitos antes de as mesmas serem adoptadas na assembleia de credores definitiva.
Pelo que, também na óptica da aplicabilidade ao nosso caso do Decreto-Lei nº 10/90, se furtaria a actuação dos bancos às suspeições de ilegalidade e ofensa à boa-fé que perpassam a consulta.
Sendo quanto de mais relevante importa reter do articulado do Decreto-Lei em análise, pensa-se, todavia, serem ainda elucidativas duas outras disposições concernentes à posição dos terceiros garantes, em geral, chamados à suas responsabilidades, e à posição do Estado nesta situação.
A primeira é o artigo 14º:
"Artigo 14º
Direito dos garantes ou co-obrigados
1 - Os terceiros garantes que, por virtude do pagamento efectuado, tenham ficado sub-rogados nos direitos do credor, bem como os co-obrigados que, mercê da prestação realizada, tenham ficado investidos no direito de regresso contra a empresa, adquirem no processo de recuperação desta, na parte em que houverem satisfeito o direito do credor, os poderes que a este competiam, incluindo o de votar na assembleia de credores.
2 - No caso de satisfação parcial, os poderes de actuação no processo de recuperação económica da empresa repartem-se pelo credor e pelo sub-rogado ou titular do direito do regresso em proporção da satisfação dada aos direitos do credor.
3 - Os terceiros garantes ou os co-obrigados a quem seja exigida pelo credor a satisfação do crédito, apesar de o direito principal contra a empresa haver sido extinto, podem subordinar o cumprimento deles exigido à cessão de todos os bens e direitos recebidos pelo credor, em contrapartida da extinção do crédito principal".
Pretendeu-se, nos termos do preâmbulo, "por uma questão de compreensível equidade", favorecer "a intervenção dos garantes e avalistas na assembleia de credores, por se antever que o credor cujo crédito sobre a empresa esteja garantido por terceiro não estará normalmente empenhado em salvaguardar o seu crédito através da recuperação da empresa, visto dispor sempre da cobertura tutelar de terceiro".
Mas, para que "a intervenção dos garantes se posssa concretizar, será necessário o pagamento dos créditos garantidos e a consequente sub-rogação nos direitos dos credores, nada devendo impedir tal pagamento nem a consequente sub-rogação do terceiro nos direitos de participar e votar na assembleia de credores".
De todo o modo, a solução do nº 1 já resultava meridiana das regras da sub-rogação oportunamente afloradas, enquanto, por seu turno, a norma do nº 3 pressupõe e reforça, na sua tónica, o mencionado princípio da conservação dos direitos dos credores contra os garantes ou co-obrigados, ao qual a actuação dos bancos nada ficou a dever.
Resta o outro normativo que se pretende trazer simplesmente à colação, numa óptica de aplicabilidade, como é óbvio, do Decreto-Lei nº 10/90, a suscitar no intérprete um ror de interrogações àcerca dos factos integradores das previsões:
"Artigo 17º
Votação do representante do Estado
1 - Se o representante do Estado ou das entidades públicas detentoras de créditos privilegiados se abstiver de votar na assembleia de credores, por falta da autorização prévia prevista no nº 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 177/86, e a abstenção impedir a tomada de deliberação, é a votação adiada e marcada nova reunião da assembleia para data que não exceda os 30 dias subsequentes.
2 - A falta de comparência do representante do Estado ou das entidades públicas na nova reunião da assembleia, tal como a sua abstenção, equivalem a concordância com a deliberação.
3 - Nas 48 horas seguintes à data do adiamento da votação, o representante do Ministério Público comunicará ao gabinete do ministro competente, por carta registada com aviso de recepção, o objecto da votação adiada, bem como a data da nova reunião da assembleia de credores".
Extracte-se apenas, sem outra densificação, o passo do exórdio que esclarece a disposição:
"No artigo 17º previne-se a hipótese de o representante do Estado ou do sector público administrativo se abster de votar por falta de autorização prévia. A situação origina frequentemente demoras consideráveis no desenrolar do processo, atenta a importância dos créditos públicos envolvidos. E, por isso, convém combatê-la.
"Adopta-se, para o efeito, uma solução capaz de superar a demora na concessão de autorização através do mecanismo do acto tácito, rodeado das necessárias cautelas quanto à sua formação".

3.2. O Decreto-Lei nº 10/90 intercalou declaradamente um conjunto de providências conjunturais de utilidade urgente, na perspectiva da reformulação global do sistema.
Houve ainda que aguardar um triénio, antes que a expectativa se consumasse através da aprovação, pelo Decreto-Lei nº 132/93, de 23 de Abril, do "Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência", revogando-se particularmente, a partir da entrada em vigor do Código, em Julho de 1993, os Decretos-Leis nºs 177/86 e 10/90, bem como os artigos 1135º a 1325º do Código de Processo Civil (artigos 8º e 9º do diploma de aprovação).
Qualquer análise do diploma neste momento revelar-se-ia desajustada da sua envergadura e desproporcionada às forças do presente parecer, estando por isso fora de cogitação (48).
Limitar-nos-íamos, por isso, em mera intencionalidade ilustrativa, a assinalar a consagração, em sede de "princípios gerais" aplicáveis, por via de regra, a todas as providências de recuperação previstas - a concordata , o acordo de credores, a reestruturação financeira, como novidade, e a gestão controlada -, das soluções cuja recensão mais nos interessou no âmbito dos Decretos-Leis nºs. 177/86 e 10/90.
É o caso do "ius paris conditionis creditorum" e da inaplicabilidade das medidas de extinção ou modificação dos créditos aos credores preferentes, enunciados no artigo 62º pelas palavras do artigo 4º do Decreto-Lei de 86 (49).
É o princípio da conservação dos direitos dos credores contra os co-obrigados ou terceiros garantes na emergência das referidas medidas, quase decalcado pelo artigo 63º do artigo 13º, nº 1, do Deceto-Lei nº 10/90.
É, finalmente, o artigo 64º a reproduzir praticamente na íntegra o conteúdo do artigo 14º deste mesmo Decreto-Lei.


IV
Estamos agora habilitados a avançar para as respostas às questões formuladas no seio da Direcção-Geral do Tesouro, de certo modo já em parte sugeridas em passos do excurso antecedente.

1. "Será - pergunta-se no ponto 1., alínea a) - que a circunstância de o Estado avalista não responder logo à interpelação do credor, e não cumprir a sua obrigação de garante nos termos do ponto 10. do citado Parecer, confere ao credor o direito de intervir em processo especial de recuperação de empresa sem participar tal facto ao garante?"
"Não constituirá tal omissão - acrescenta-se na alínea b) - uma violação do disposto nos artigos 406º e 762º do Código Civil, determinando, por consequência, para as instituições de crédito faltosas, o dever de pagamento de uma indemnização pecuniária nos termos dos artigos 483º, 562º e 566º do Código Civil?"
No ponto 10 do aludido parecer desta instância consultiva nº 220/81, sustentando-se a tese de que "o Estado avalista responde logo, no caso de incumprimento da obrigação avalizada, como se fosse o principal devedor, não gozando do benefício da excussão prévia" (ponto 7.), escreveu-se, nomeadamente:
"10. Aplicando agora este regime ao caso dos avales do Estado, há que afirmar que o vencimento da obrigação de garante do Estado avalista depende sempre de interpelação do credor (entidade financiadora).
"Com efeito, embora o vencimento da obrigação do avalizado tenha prazo certo e, nessa medida, não dependa de interpelação, já o mesmo não se passa com a obrigação do Estado. É que esta é uma obrigação de garantia que só se torna exigível se o avalizado não pagar na data do vencimento , e, por isso, é incerta a sua exigibilidade. Apesar de a obrigação do Estado avalista não ser subsidiária, como a fiança, pois o Estado não goza do benefício de excussão prévia dos bens do avalizado, ela é inquestionavelmente uma obrigação de garantia, de segunda linha, que só surge se e quando o avalizado não cumprir.
"O Estado não sabe, em princípio, se terá de pagar a dívida avalizada e, assim, a correspondente obrigação não se pode considerar, quanto a ele, como uma obrigação de prazo certo. Logo, não cabe na excepção prevista na alínea a) do nº 2 do artigo 805º do Código Civil. Consequentemente, é-lhe aplicável a regra geral do nº 1 do mesmo preceito, segundo a qual o devedor só fica constituído em mora depois de ter sido interpelado para cumprir".
Ora, na óptica da doutrina exposta, não parece, elementarmente, que a falta de satisfação à interpelação, por banda do avalista, introduza a menor limitação na posição jurídica do credor interpelante.
Este continua, por isso, a ser titular do crédito até que o garante cumpra, disfrutando em plenitude os direitos que lhe são inerentes.
E entre estes, certamente, o de intervir em processos susceptíveis de se repercutirem na consistência do crédito, como o processo especial de recuperação da empresa devedora, reclamando o crédito em forma legal e exercendo e cumprindo as faculdades e ónus processuais impendentes.
A omissão de qualquer desses actos poderia, em contrapartida, tornar imputável ao credor a eventual impossibilidade de sub-rogação do avalista, nos termos, há instantes salientados, do artigo 653º do Código Civil.
Não se vê, em todo o caso, nesse quadro, que o credor se constitua no dever jurídico de participar ao avalista a sua intervenção no processo, nem mesmo, porventura, como "dever acessório de conduta".
É certo que, nos termos do artigo 762º do Código Civil, também o credor, e não apenas o devedor, está sujeito a um dever de procedimento conforme aos ditames da boa-fé, à "necessidade juridicamente reconhecida e tutelada de agir com correcção e lisura" no exercício do direito (50).
A simples factualidade que nos é presente não permite, todavia, concluir pela violação desse dever, só pela circunstância de o credor se abster de informar ao avalista a sua intervenção no processo especial de recuperação da empresa devedora.
Bem ao invés, parece até que a informação terá sido prestada em momento posterior à intervenção, mas em tempo de o Estado poder, cumprindo, exercer, como sub-rogado, todos os seus direitos nesse processo.
Não se esqueça, de resto, no mesmo contexto, a ampla publicitação conferida à convocação da assembleia de credores, mediante anúncio, inclusive, no "Diário da República" (supra, nota 36) e a faculdade que, ainda na condição de garante, assistia ao Estado de nela participar (artigo 13º, nº 2, do Decreto-Lei nº 177/86; supra, III, 2.1.).
Dificilmente se pode encarar, em suma, um direito de indemnização do Estado com base na falta de comunicação arguida, tanto mais que não se precisam danos adequadamente causados pela omissão.

2. Pergunta-se ainda, no entanto - ponto 1., alínea c) -, se "a intervenção no processo por parte das instituições bancárias, determinante da redução dos créditos, não implica, por si só, uma modificação do plano de amortização do capital mutuado, e, consequentemente, a imediata cessação do aval, nos termos do nº 2 da Base VIII da Lei nº 1/73 de 2 de Janeiro?"
A posição do Conselho quanto a este ponto é de clara rejeição dos efeitos sugeridos na interrogação formulada: o alheamento do Estado por cessação dos avales prevista no citado inciso legal.
Desde logo, porque a teleologia da justa salvaguarda estatuída na base VIII, nº 2, da Lei nº 1/73 pouco terá a ver com a modificação ou redução jurisdicionalizada do conteúdo dos créditos que pode ter lugar em assembleia de credores de procedimento universal de liquidação ou recuperação de empresas.
Em segundo lugar, decisivamente, porque a intervenção das instituições bancárias não foi, tanto quanto se pode ajuizar, determinante, como se afirma, da redução dos créditos.
Esta operou-se em assembleia definitiva de credores, o que a consulta, de resto, admite, logo, num momento em que não eram já os bancos os titulares dos créditos, mas o Estado sub-rogado.
Em terceiro lugar, porque o Estado não ficou, em princípio, sujeito à redução e modificações deliberadas nessa assembleia, conclusão que bem ressalta do estudo antecedente e a seguir melhor se precisará - interpreta-se de facto a consulta no sentido de que aquelas medidas foram deliberadas e homologadas em geral, não se tratando, pois, de medidas especificamente aplicadas aos créditos do Estado.

3. A questão do ponto 2. a) da informação dirigida a Vossa Excelência vem, por sua vez, na formulação seguinte: "Tendo o Estado ficado com a titularidade dos créditos bancários, mercê da sub-rogação operada, e gozando os mesmos de privilégio mobiliário geral sobre os bens do devedor (nos termos da citada Lei nº 1/73), será que a redução dos ditos créditos, em assembleia definitiva de credores sem autorização do Ministro competente, não constitui uma violação do disposto no nº 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 177/86?"
Clarifiquem-se as coisas.
Sobejamente releva da análise adrede efectuada que os credores preferentes não ficam, em princípio, sujeitos às medidas de extinção e modificação dos créditos (artigos 4º, nº 1, e 22º, nº 1, do Decreto-Lei nº 177/86), a menos que renunciem à preferência.
Precisamente, o nº 2 do artigo 4º prevê essa possibilidade de renúncia por parte do Estado titular de privilégio creditório (51), mediante "acordo" à adopção das referidas medidas, sujeito compreensivelmente, no teor expresso da mesma norma, a prévia autorização do ministro competente.
Torna-se, portanto, claro que a autorização ministerial de modo algum constitui condição da validade ou eficácia da deliberação, mas antes pressuposto de exercício pelo Estado, através do seu representante na assembleia, do direito de renúncia à garantia real, consubstanciado na adesão às medidas com a mesma incompatíveis.
A deliberação pode, pois, formar-se validamente sem a autorização.
O Estado é que não se vinculará na falta dela, sem violação, "hoc sensu", do nº 2 do artigo 4º.
Aceite-se, nestes termos, que a autorização não foi emitida.
Desconhece-se, em todo o caso, qual a atitude assumida pelo representante estadual na assembleia, e, de acordo com a prevenção inicialmente declarada (supra, II, 2.1.), não é, em semelhantes condições, correcto desenvolver o tratamento jurídico dessa tomada de posição numa postura meramente conjectural.
Repete-se, como quer que seja, que o Estado, como preferente, não ficaria, em princípio, vinculado à redução dos créditos.

4. Derradeira questão (ponto 2., alínea b):
"Será que os créditos do Estado só poderão ser reconhecidos como privilegiados se reclamados com essa natureza, dentro do prazo constante do nº 2 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 177/86, e depois de aprovados em assembleia provisória de credores, nos termos do artigo 14º do mesmo Decreto-Lei?"
O credor preferente pode sentir-se estimulado em acorrer ao processo de recuperação, reclamando aí o seu crédito e participando na assembleia de credores dentro dos condicionalismos que lhe são reservados.
Se, porém, o não fizer, nem por isso deixa de lhe ficar salvaguardada a preferência, ancorada num forte vínculo de realidade, dotado de eficácia "erga omnes".
Não é propriamente o processo especial de recuperação, mas a execução comum, em derradeiro termo, o meio vocacionado para efectivar coactivamente, sendo caso disso, a satisfação dos créditos providos de garantia real - com a restrição, obviamente, implicada nos artigos 11º, nºs 1 e 2, e 49º, nº 2, do Decreto-Lei nº 177/86.
Tudo leva a crer, de qualquer modo, que os créditos foram reclamados pelos originários credores, devendo sê-lo pela forma prevista no artigo 12º, nº 2, do Decreto-Lei nº 177/86, e, por conseguinte, com as menções de "origem, natureza, montante e formação" que implicariam a identificação e revelação processual das garantias.
Decisivo é, porém, que o Estado tenha ficado sub-rogado nos créditos assim reclamados, como tal havendo sido reconhecido na assembleia definitiva.
Ora, o privilégio mobiliário geral que aos créditos passou a assistir decorre por mero efeito da lei, a base XII, nº2, da Lei nº 1/73, concretamente.
Acresce que, pela sub-rogação advêm, "ope legis", ao Estado, não apenas o privilégio aludido, mas, outrossim, as garantias reais que assistissem aos créditos dos bancos (artigo 582º, nº 1, "ex vi" do artigo 594º do Código Civil).
Não se afigura, por todo o exposto, viável a hipótese de desconsideração da preferência do Estado admitida na consulta, de resto claramente rejeitada pelo artigo 14º, nº 1, do Decreto-Lei nº 10/90, de 5 de Janeiro.
V
Em conclusão:
1. De harmonia com a Lei nº 1/73, de 2 de Janeiro, o aval prestado a financiamentos concedidos por instituições bancárias a empresas privadas reveste a natureza de garantia pessoal e acessória, mediante a qual o Estado avalista assume, perante a instituição credora, o dever de efectuar a prestação debitória garantida no caso de incumprimento do devedor;
2. A característica da acessoriedade, tendo como corolário lógico a extinção total ou parcial da garantia no caso de extinção total ou parcial da obrigação avalizada, encontra o seu limite no escopo garantístico do aval, visando este assegurar ao credor o cumprimento, inclusive no caso de incapacidade patrimonial do devedor;
3. Verificado o incumprimento da obrigação principal, o Estado, satisfazendo, a interpelação do credor, a prestação debitória, fica sub-rogado nos direitos deste frente ao devedor (artigo 592º, nº 1, do Código Civil e base XII, nº 2, da Lei nº 1/73);
4. Mercê da sub-rogação, tranfere-se para o Estado a titularidade do crédito, assim como as garantias e os outros acessórios do direito transmitido (artigos 593º, nº 1, 594º, e 582º, nº 1, do Código Civil, e base XII, nº 2, da Lei nº 1/73);
5. O crédito advindo à titularidade do Estado por via da sub-rogação fica, ademais, garantido, "ope legis", por privilégio mobiliário geral sobre os bens do devedor (base XII, nº 2, da Lei nº 1/73);
6. Instaurado processo especial de recuperação da empresa devedora, nos termos do Decreto-Lei nº 177/86, de 2 de Julho, e reclamados nesse processo pelos bancos credores os créditos avalizados, o Estado, cumprindo as obrigações nos termos da conclusão 3. após a fase provisória da assembleia de credores, mas antes da assembleia definitiva, fica, para os efeitos desta assembleia, sub-rogado "ope legis" em conformidade com as conclusões 4. e 5.;
7. As medidas que envolvam a extinção ou modificação dos créditos, aprovadas na assembleia definitiva, não se aplicam aos credores que gozem de garantia real sobre os bens da empresa devedora, a menos que os mesmos renunciem, e na medida em que renunciarem, à preferência respectiva (artigos 4º, e 22º, nº 1, do Decreto-Lei nº 177/86);
8. Os credores comuns ficam abrangidos pelas medidas de extinção ou modificação dos créditos aludidas na conclusão anterior, conservando, no entanto, à luz da teleologia das garantias pessoais esboçada na conclusão 2., todos os seus direitos contra os co-obrigados e garantes do devedor, nos termos do artigo 22º, nº 2, do Decreto-Lei nº 177/86, directamente aplicável à concordata e, por interpretação extensiva, à gestão controlada;
9. O Estado, preferente nos termos da conclusão 6. , não é, assim, atingido pelas medidas restritivas dos créditos enunciadas na conclusão 7., a não ser que desse o seu acordo à adopção das mesmas, renunciando à preferência, com autorização prévia do ministro competente (artigo 4º, nº 2, do Decreto-Lei nº 177/86);
10. À luz das anteriores conclusões 1. a 9., as questões formuladas na consulta a respeito das relações entre o Estado e os bancos originários credores, e da situação jurídica do Estado no processo de recuperação de empresa aí identificado têm as soluções indicadas no ponto IV do presente parecer.

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1) Informação nº 18-GB; MG; PC/91, de 17 de Fevereiro de 1992.

2) Cujo teor não consta dos documentos presentes ao Conselho Consultivo.

3) Tanto quanto se apurou trata-se da data de publicação do parecer desta instância consultiva nº 220/81, de 28 de Abril de 1983, "Diário da República", II Série, nº 4, de 5 de Janeiro de 1984, e "Boletim do Ministério da Justiça", nº 332, págs. 165 e seguintes.

4) Quer-se certamente aludir, só assim faz sentido, ao credor da obrigação garantida pelo aval.

5) No que seguiremos de perto, por vezes textualmente, o parecer nº 40/90, de 7 de Novembro de 1991, "Diário da República", II Série, nº 168, de 23 de Julho de 1992 (ponto III).

6) De 24 de Maio de 1989, "Diário da República", II Série, nº 196, de 25 de Agosto de 1990; cfr. também o ponto 4. do parecer nº 220/81, citado supra, nota 3.

7) Proposta com o nº 20/x, embrião da Lei nº 1/73, cujo texto pode ver-se nas "Actas da Câmara Corporativa", X Legislatura, nº 86, de 19 de Janeiro de 1972.
Acerca de outros elementos no âmbito dos trabalhos preparatórios, veja-se a nota 8 do parecer nº 40/90.

8) Recordando, no entanto, aspectos do regime a que, nos termos da consulta, ficaram sujeitos os créditos do Estado na assembleia de credores, observe-se que, nos termos da base V, os créditos avalizados têm "prazos de utilização não superiores a cinco anos e deverão ser totalmente reembolsados no prazo máximo de vinte anos, a contar das datas dos respectivos contratos".

9) Como se observou em anteriores pareceres [cfr., v.g, nº 220/81 (nota 9), citado supra, nota 3; nº 220/81, complementar, de 18 de Abril de 1985, inédito (ponto 7); nº 25/88 (ponto 4.3.), citado supra, nota 6; nº 40/90 (nota 9), citado supra, nota 5], o Decreto-Lei nº 346/73, de 10 de Julho, veio prevenir, para o caso de os avalizados não cumprirem, a abertura de créditos especiais que permitam ao Estado honrar totalmente o compromisso, assim colmatando uma lacuna resultante da revogação, pela base XIII da Lei nº 1/73, do Decreto-Lei nº 43 710, de 24 de Maio de 1961, e, portanto, do seu artigo 4º, nº 2, que justamente estabelecia uma similar providência, sem equivalente no articulado daquela Lei.
Nos pareceres nº 220/81, e seu complementar (ponto 7. em ambos os casos), extraiu-se, a propósito, a ilação, aliás doutrinalmente apoiada - CRISPIM GOUVEIA, Manual de Técnica Financeira - O Tesouro Público Nacional, edição da Direcção-Geral do Tesouro, Lisboa, 1979, pág. 166, citado no parecer complementar, nota 6 - de que o Estado avalista não goza do benefício da excussão; no mesmo sentido, o parecer nº 130/79, de 12 de Fevereiro de 1981 (ponto 3.), a partir da base IX, nº 2, da Lei nº 1/73.

10) Acerca da temática veja-se o parecer nº 220/81, citado na nota anterior, cuja doutrina veio reafirmada no parecer complementar também aí aludido, e a apreciação crítica que mereceu na doutrina: COSTA FREITAS, O aval do Estado. Natureza Jurídica e Efeitos, "Boletim da Ordem dos Advogados", nº 23, Fevereiro/1984, págs. 4 e segs.; ALBERTO LUIS, Os Avales do Estado, "Direito Bancário", Coimbra, 1985, págs. 177 e segs.; RAÚL VENTURA, Aval do Estado. Vencimento da Obrigação do Estado Avalista, "Revista da Banca", nº 4, Outubro-Dezembro de 1987, págs. 67 e seguintes. Cfr. também AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 113º, págs. 197 e 198, apud parecer nº 25/88, nota 12.
11) Parecer nº 220/81, ponto 7.
12) SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, Coimbra, 1987, pág. 570, e, mesma obra, vol. II, 4ª edição, Coimbra, 1992, pág. 142.
13) Na caracterização das "garantias pessoais" em confronto com as "garantias reais" das obrigações" seguiram-se as lições de GUILHERME MOREIRA, Instituições do Direito Civil Português, volume segundo, Das Obrigações, Coimbra, 1911, pág. 316; ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Greal, vol. II, 5ª edição revista e actualizada, Coimbra, 1992, Págs. 476 e seg.; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 5ª edição remodelada e actualizada, Coimbra, 1991, pág. 739.
14) KARL LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, B. II, Besonderer Teil, 12. Auf., München, 1981, pág. 471.
15) Na "adjunção de um segundo devedor ao primeiro", diz HENRI DE PAGE, Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, tome 6 ème, Bruxelles, 1965, pág. 696.
16) LARENZ, ibidem.
17) ALMEIDA COSTA, ibidem; parecer nº 40/90 (ponto IV, 2.).
18) No sentido dos "estreitos laços de parentesco" entre aquela figura de aval e a garantia da fiança, ANTUNES VARELA, op. cit., pág 478; parecer deste Conselho nº 130/79 (ponto 3.).
19) Considerem-se, nomeadamente, o artigo 2011º do Código Civil francês, o artigo 1936º do Código Civil italiano de 1942 e o §765 do Código Civil alemão - RODRIGUES BASTOS, Das Obrigações em Geral, IV, Viseu, 1973, pág 20 -, da família romano-ger-mânica em que o nosso Código se integra.
Trata-se, obviamente, de preceitos fundamentais na temática em causa, que não dispensam, todavia, a ponderação de certas conexões normativas quando se pretenda revelar em plenitude a acessoriedade tão explicitamente afirmada no Código Civil português.
20) O teor dos preceitos citados na nota 19 é, respectivamente, o seguinte:
"Artigo 2011º
Aquele que afiança uma obrigação assume para com o credor o dever de satisfazer essa obrigação, se o devedor por sua parte a não cumprir.



"Artigo 1936º
(Noção)
Considera-se fiador aquele que, obrigando-se pessoalmente para com o credor, garante o cumprimento de uma obrigação de outrem.
A fiança é eficaz mesmo que o devedor a desconheça.
"§765
(Conceito de fiança)
(1) Mediante o contrato de fiança o fiador obriga-se, perante o credor de um terceiro, a assegurar o cumprimento da obrigação do terceiro.
(2) A fiança pode também ser assumida relativamente a uma obrigação futura ou condicional."
21) ANTUNES VARELA, op. cit., pág. 477.
22) Acerca deles, vejam-se ANTUNES VARELA, op. cit., págs. 479 e segs.; ALMEIDA COSTA, op. cit., págs. 750 e seguinte.
23) ANTUNES VARELA, op. cit, pág. 505; ALMEIDA COSTA, op. cit, pág. 751.
24) Dispõe, na verdade, o citado normativo:
"Artigo 653º
Liberação por impossibilidade de sub-rogação
Os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem."
25) PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. I, 3ª edição revista e actualizada, com a colaboração de MANUEL HENRIQUE MESQUITA, Coimbra, 1982, pág. 629.
26) ANTUNES VARELA, op. cit., pág. 508.
27) PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., pág. 640; ANTUNES VARELA, op. cit., pág. 508.
28) LARENZ, op.cit., pág. 474, em face de homólogas soluções emergentes da "Konkursordnung" e da "Vergleichsordnung" alemã; no mesmo sentido, PALANDT/THOMAS, Bürgerliches Gesetzbuch, 49. Auf., München, 1990, pág. 824, 3), b).
Observa-se, no entanto, subtilmente, que a ressalva não envolve derrogação do carácter acessório da fiança, uma vez que o abatimento de parte dos créditos, operado mercê da concordata, não equivalerá à extinção dessa parte das obrigações do concordatado, significando apenas - com M.FRAGALI, Fideiussione, "Enciclopedia del Diritto", XVII, nº 11, pág. 356, apud, A.VARELA, op.cit., pág 505, nota 2 - que o "pactum de non petendo" subjacente à concordata não é extensivo aos co-obrigados do concordatado.O que não deixa de redundar em sintonia com o tópico da civilística germânica.

29) PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op.cit., pág. 631; ANTUNES VARELA, op.cit., págs. 497 e 505, nota 2.
30) Em vigor desde 1 de Setembro desse ano (artigo 56º)
31) Para uma análise mais ampla do diploma, cfr. ARMINDO RIBEIRO MENDES, Processo de recuperação de empresas em situação de falência, "Revista da Banca", nº 1, Janeiro/Março de 1987, págs 67 e seguintes.
32) Além destas, encaram-se ainda outras: aumento de capital da sociedade, conversão de créditos sobre a sociedade em participações nesse aumento, dação em cumprimento de bens da empresa, venda de elementos do activo, trespasses, locação de bens, encerramento de estabelecimentos, afastamento de administradores, suspensão de contratos individuais de trabalho, despedimento de trabalhadores, etc. etc.
33) RIBEIRO MENDES, op.cit., pág 71; cfr. infra, nota 49.
34) A resposta afirmativa poderia ser encarada à luz da ideia segundo a qual os bens que consubstanciam a garantia fazem parte do património do terceiro, alheio ao procedimento pré-falimentar, encontrando-se os créditos respectivos, por essa razão, relativamente ao património do devedor, numa situação dir-se-ia análoga à dos créditos comuns. Trata-se, porém, de hipótese estranha à configuração da consulta, repete-se, a dispensar, neste momento, um compromisso formal ao respeito.
35) Proferido o mencionado despacho, "e até à deliberação da assembleia homologada por decisão do juiz transitada em julgado", "ficam suspensas todas as execuções instauradas contra a empresa ou que abranjam os seus bens sem excepção das que tiverem por objecto a cobrança de crédito com preferência ou privilégio" (artigo 11º, nº 1), assim como o "processo de falência ou insolvência pendente contra a empresa cuja sentença não tenha ainda transitado em julgado (nº 2). E ficam igualmente suspensos "todos os prazos de prescrição ou de caducidade oponíveis pela empresa" (nº 3).
36) A data, hora e local da assembleia são imediatamente publicitados por anúncio no "Diário da República" e num dos jornais mais lidos na localidade, afixando-se editais na porta da sede e do estabelecimento principal da empresa; os quinze maiores credores conhecidos são também avisados do dia, hora e local da reunião por circulares expedidas sob registo antes da publicação do anúncio (artigo 12º, nº 1).
37) A saber, sucessivamente: créditos não impugnados pelos demais credores ou pela comissão de credores, reconhecidos pelo administrador judicial; créditos impugnados reconhecidos; créditos impugnados não reconhecidos; créditos não impugnados nem reconhecidos; créditos que beneficiem de garantia real sobre os bens da empresa ou de garantia real ou pessoal de terceiros.
38) Cada credor tem um número de votos correspondente "ao valor em escudos do crédito reconhecido" (artigo 14º, nº 3), e os créditos, votados pela ordem observada na relação provisória, segundo as alíneas do nº 5 do artigo 12º (cfr. a nota anterior), consideram-se aprovados por maioria simples (artigo 14º, nº 4).
Por outro lado, tal como nos convénios falimentares regulados no Código de Processo Civil - artigos 1149º, nº 4 e 5, e 1152, nº 4; SOUSA MACEDO, Manual de Direito das Falências, Coimbra, vol. I, 1964, pág. 368, e vol. II, 1968, pág. 445 -, os credores privilegiados podem votar na assembleia provisória, mas não, salvo renúncia à preferência, como em breve se verá, na assembleia definitiva.
39) No sentido de que o privilégio creditório conferido pelo citado normativo se qualifica como privilégio mobiliário geral, veja-se o parecer nº 40/90, ponto III, 3., e a bibliografia nacional e estrangeira envolvente sumariada na nota 14.
Tem-se, é certo, controvertido a qualificação dos privilégios mobiliários gerais como "direitos reais de garantia" - v. sobre o tema, por exemplo, DOMINGOS MARTINS EUSÉBIO, O Privilégio Creditório da Fazenda Nacional, "Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal", Lisboa, 1964, págs. 9 e segs.-, mas não poderá duvidar-se de que os mesmos conferem ao Estado aquela preferência relevante no âmbito do Decreto-Lei nº 177/86 (cfr., nomeadamente, o artigo 4º, nº 2).
40) Os credores podem, todavia, "propor o meio de recuperação que considerem mais adequado à protecção dos seus interesses, ainda que ele não haja sido proposto pelo administrador judicial, nem pela empresa ou pelo credor que requereu a abertura do processo" (artigo 16º, nº 5).
41) Uma noção, portanto, coincidente, no seu conteúdo, com o conceito doutrinal ventilado a propósito do mesmo convénio no instituto da falência, sem embargo da autonomização teórica por vezes conferida à moratória.
"A concordata em sentido restrito - escreve, por exemplo, SOUSA MACEDO, op.cit., vol. II, pág. 432 - representa um abatimento percentual concedido pelos credores - "pactum de non petendo". A moratória é a concessão de um prazo para pagar. Estas duas modalidades unem-se correntemente - concessão do abatimento e do prazo - tomando o nome da primeira".
42) É uma reprodução fiel do artigo 1153º, nº 4, do Código de Processo Civil, em relação ao qual se entende - SOUSA MACEDO, ob. cit., vol. II, pág. 450 -, para haver "regresso de melhor fortuna", não bastar "que o devedor tenha reunido alguns recursos", sendo necessário "que a sua situação de fortuna esteja sensivelmente modificada e que tenha tomado, pela aquisição de novos capitais, um carácter de estabilidade"; as "condições económicas do concordatário devem ser de ordem a poder pagar sem que daí resulte a sua ruína, portanto dentro das forças da sua empresa".
43) Os credores podem, aliás, "renunciar à garantia apenas em relação a parte do seu crédito e votar como credores comuns somente quanto à parte abrangida pela renúncia" (artigo 21º, nº 2).
44) Que igualmente se estende à renúncia parcial, nos termos que transparecem da nota anterior.
Observa-se, neste sentido, que a renúncia parcial se justifica "considerando a hipótese da garantia real não ser suficiente para cobrir o crédito e, portanto, o excedente tomar a natureza de crédito comum" - SOUSA MACEDO, op.cit., vol II, pág. 445.
45) Esgotado, todavia, "o prazo do plano ou frustada a prossecução dos objectivos visados, cessa a gestão controlada da empresa, retomando esta a sua actividade normal, para que os credores insatisfeitos possam livremente exercer os seus direitos" (artigo 49º, nº 1).
46) No sentido desta solução na gestão controlada, por aplicação directa do artigo 4º, nº 1, RIBEIRO MENDES, op. cit., pág. 80, nota 13; cfr. também infra, nota 49.
47) RIBEIRO MENDES, op.cit., pág. 78.
48) Em sucinto comentário, introdutório da apresentação do articulado, veja-se A. MOTA SALGADO, Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, Lisboa 1993.
49) Fundamentando esta segunda solução, comentam L.A. CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA, Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência Anotado, Lisboa, 1994, pág. 174: "Quando o credor titular de garantia real sobre bens da empresa a ela renuncie, passa a ser credor comum e, por isso, natural é que a medida de extinção ou modificação dos créditos o atinja também. Se a renúncia foi apenas parcial, na mesma proporção o renunciante será afectado. Compreende-se, por outro lado, que o credor beneficiário de garantia que não renunciou ao seu privilégio fique imune à medida, pois que só assim é assegurada, na sua plenitude, a eficácia da garantia."
50) PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op.cit., vol. II, 3ª edição revista e actualizada, Coimbra, 1986, pág. 3.
51) Nesta precisa qualificação, RIBEIRO MENDES, op. cit., pág. 71.

L 1/73 DE 1973/01/02 BI BII BVII BVIII BIX BX BXI BXII.
CCIV66 ART592 N1 ART627 ART644 ART651 ART653 ART763.
DL 177/86 DE 1986/07/02 ART1 ART2 ART3 ART4 ART5 ART6 ART8 ART9 ART12 ART13 ART14 ART16 ART17 ART18 ART19 ART20 ART21 ART22 ART33 ART34 ART35 ART36 ART39.
DL 10/90 DE 1990/01/05 ART13 ART14 ART17.
DL 132/93 DE 1993/04/23 ART8 ART9.

DIR FINANC / DIR CIV * DIR OBRIG.