44/1990, de 10.01.1991

44/1990, de 10.01.1991

10-01-1991

1

Parecer

Unanimidade

Governo

Ministério das Obras Públicas

PADRÃO GONÇALVES

CONTRATO ADMINISTRATIVO
EMPREITADA DE OBRAS PUBLICAS
CADERNO DE ENCARGOS
PLANO DE TRABALHOS
TRABALHOS A MAIS
CESSÃO DE EMPREITADA
SUBEMPREITADA
CUMPRIMENTO DO CONTRATO
PRAZO
SUSPENSÃO DE TRABALHOS
INDEMNIZAÇÃO
DANO EMERGENTE

1 - O Decreto-Lei n 48871, de 19 de Fevereiro de 1969, e a Portaria n 385/76, de 25 de Junho, constituem a lei aplicavel a uma empreitada de obras publicas posta a concurso por anuncio publicado no jornal oficial em 18 de Agosto de 1986, caso da empreitada "IC2 (EN 1) - Lanço Asseiceira / Rio Maior e Alto da Serra", adjudicada pela Junta Autonoma de Estradas a firma "TECNOVIA", por contrato celebrado em 9 de Janeiro de 1987;
2 - Na empreitada de obras publicas o prazo de execução constitui um elemento obrigatorio do conteudo do contrato e conta-se a partir do acto de consignação, constituindo-se o empreiteiro em mora se não executar a obra no prazo contratualmente fixado;
3 - O plano de trabalhos constitui o documento onde se fixam a ordem, o prazo, o ritmo de execução dos trabalhos que constituem a empreitada e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executa-los;
4 - O subempreiteiro autorizado pelo dono da obra deve executar os trabalhos da subempreitada nas condições previstas no contrato, sendo responsavel perante o empreiteiro, e este perante o dono da obra, relativamente aos trabalhos executados por aquele;
5 - A "suspensão parcial dos trabalhos", por facto não imputavel ao empreiteiro (e ou subempreiteiro), concede ao empreiteiro (ou subempreiteiro), nos termos do artigo 165 do Decreto-Lei n 48871, o direito a ser indemnizado dos "danos emergentes" comprovados;
6 - Constituem "danos emergentes", para os fins da disposição indicada na conclusão anterior, os encargos com a imobilização de instalações e de equipamento, as despesas de exploração e os vencimentos pagos ao pessoal, durante o periodo de suspensão, na medida em que essas instalações, o equipamento, o material e o pessoal estiveram efectivamente "afectos" a parte suspensa da obra;
7 - Em conformidade com as conclusões 5 e 6, na subempreitada da "ponte sobre o Rio Maior e a EN 114", integrada na empreitada referida na conclusão 1 - em que houve "suspensão parcial dos trabalhos" programados, por 158 dias na sequencia do aparecimento de imprevistas "situações anomalas de natureza geologica" -, os "danos emergentes" descritos na conclusão 6, de que a subempreiteira "ZAGOPE" pretende ser indemnizada pelo dono da obra (a JAE), pela referida "suspensão de trabalhos", não devem incluir os "encargos", da mesma natureza e especie, decorrentes dos "trabalhos a mais" ou "novos trabalhos" executados nesse mesmo periodo, por força da referida suspensão de trabalhos;
8 - O pedido de indemnização formulado pela subempreiteira "ZAGOPE" deve, pois, ser reapreciado, nos termos da conclusão anterior.

 
Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas,
Excelência:
 
1.
Determinou V.Exª., no seguimento de sugestão do auditor jurídico no Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, que fosse solicitado o parecer deste corpo consultivo sobre o "pedido de indemnização, relativo à construção de uma ponte sobre o Rio Maior, apresentado pela firma "ZAGOPE", na qualidade de subempreiteira".
Para o efeito foi remetido o respectivo processo.
Cumpre emitir o parecer solicitado.
 
2.
Resulta do referido processo instrutor:
 
2.1. Após concurso público realizado em 8 de Outubro de 1986 (1 foi adjudicada à firma "TECNOVIA- Infra-Estruturas José Guilherme da Costa, Ldª", por contrato (nº 4609) celebrado em 9 de Janeiro de 1987 (2, a execução da empreitada "IC2 (E.N.1) - Lanço Asseiceira/Rio Maior e Alto da Serra", com o encargo total de 1.176.779.688$00, e que devia estar concluída no prazo de 650 dias a partir do seu início.
Por acordo entre o dono da obra e a adjudicatária, esta subempreitou à firma "ZAGOPE" a execução das obras de arte especiais previstas na referida empreitada, entre as quais a "ponte sobre o Rio Maior", no valor de cerca de 184 mil contos, a executar durante 450 dias, entre 1 de Março de 1987 e 31 de Maio de 1988.
O prazo para execução da referida ponte sofreu o atraso de um mês, por falta de conclusão das necessárias expropriações. E a ocorrência de "situações anómalas" de natureza geológica, surgidas nas fundações dos pilares da margem norte, levaram a que tal subempreitada apenas fosse dada por concluída em 8 de Dezembro de 1988.
De facto, conforme os "autos de suspensão parcial de trabalhos", lavrados em 12 de Fevereiro de 1990, na Direcção dos Serviços de Pontes da Junta Autónoma de Estradas, em Almada, na presença dos representantes da adjudicatária "Tecnovia" e da subempreiteira "ZAGOPE", o representante da J.A.E. "procedeu à formalização da suspensão (dos referidos) trabalhos", de 20 de Abril de 1987 a 15 de Setembro de 1987, e de 11 de Fevereiro de 1988 a 24 de Fevereiro de 1988, respectivamente:
- "por motivo de situações anómalas ocorridas nos pilares p5, p4 e p3 e que basicamente foram os seguintes:
1- existência de "cavernas" no maciço rochoso;
2 - inclinação da estratificação do maciço rochoso inferior à inclinação da encosta,
tendo "a existência das situações descritas (obrigado) à elaboração de estudos a fim de determinar os trabalhos a realizar"; e
- "por motivo de que a primeira betonagem do tabuleiro teve de aguardar pela conclusão de um número mínimo de ancoragens, junto da fundação do pilar p5, a fim de se garantirem indispensáveis condições de estabilidade" (3.
Em ambos os autos o representante da adjudicatária fez consignar ("lembrou") que as referidas suspensões provocaram "atraso(s) correspondente(s) no "caminho crítico" do plano de trabalhos da obra, o que pelo artigo 167º do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, dá direito a indemnização dos danos emergentes".
Os referidos autos foram aprovados por despachos de 19 do mesmo mês e ano do Director dos Serviços de Pontes da J.A.E.
2.2. Anteriormente, em 13 de Março de 1989, a subempreiteira "ZAGOPE" oficiara à adjudicatária "TECNOVIA", nos seguintes termos:
"Como é do perfeito conhecimento de V.Exª, ao procedermos às escavações para execução das fundações dos pilares da ponte, surgiram problemas decorrentes da natureza do maciço rochoso, traduzindo-se na necessidade de serem efectuados demorados estudos para definição dos procedimentos a adoptar para os resolver. Em consequência a obra sofreu um sensível atraso cuja medida é também do conhecimento de V.Exªs. (158 dias).
"Em memória anexa recordamos os elementos de arquivo que nos permitem determinar a medida daquele atraso de 158 dias imputável à natureza do maciço.
"No seguimento das conversações havidas com V.Exªs., serve a presente para apresentar o cálculo dos encargos a mais resultantes daquele atraso sofrido pela obra, sem responsabilidade da ZAGOPE.
"Conforme cálculo em anexo, o valor mensal dos encargos a mais cifra-se em 14.476 contos, pelo que o respectivo valor global atinge 158 x 14.476/30=76.240 contos.
"Com vista a facilitar a obtenção do acordo da JAE a este cálculo, pode ser importante notar que este se encontra elaborado à semelhança daquele que se lhe apresentou no caso da IP5 - Lanço Guarda/Vilar Formoso - Ponte sobre o Rio Côa (Carta L.JAE.331/30, de 10.Set.85) e o qual, após alguns ajustamentos, foi aprovado".
Constava da referida "memória referente aos atrasos na obra por causas estranhas à responsabilidade do empreiteiro", apresentada pela "ZAGOPE":
"1 - Encontram-se no "Livro de Obra" apontamentos registando as situações de maior relevo referentes à evolução do assunto da preparação da fundação para o pilar P5, nomeadamente as relativas às visitas efectuadas nas datas 87.04.20, 87.04.23, 87.04,28, 87.05.08, 87.05.18, 87.07.30, 87.09.07 e 87.09.15. Verifica-se assim que a interrupção dos trabalhos na zona da fundação do pilar p5, imputável à qualidade do maciço rochoso e, em consequência, à necessidade de serem efectuados demorados estudos até à definição dos processos a adoptar, vai desde a data em que a escavação ficou executada sensivelmente à cota do projecto (visita de 87.04.20) até à definição da localização das ancoragens (visita de 87.09.15).
"Considerando que a execução da fundação do pilar P5 se encontrava no caminho crítico do programa de trabalhos, o consequente atraso na obra resultou ser de 145 dias (23.Abr. a 15 Set.).
"2 - A betonagem do 1º tramo do tabuleiro da ponte sofreu um atraso de 13 dias (11 a 24 Fev.87) imputável à execução das ancoragens na fundação do pilar P5. Assim se verifica dos apontamentos registados no Livro de Obra com referência às datas 88.02.08 e 88.02.24 (assuntos nessas mesmas datas assinalados nos telexes nºs. 24 e 35 da ZAGOPE para a TECNOVIA)".
A adjudicatária "TECNOVIA" enviou à J.A.E., em 18 de Abril seguinte, os documentos recebidos da "ZAGOPE", solicitando "uma análise e resolução, tão rápida quanto possível, do pedido ora feito, na certeza de que a verba da indemnização que V.Exªs. venham a aprovar será totalmente destinado à "ZAGOPE".
2.3. O engenheiro director da obra - da Direcção dos Serviços de Pontes da J.A.E. - elaborou, em 16 de Novembro de 1989 a sua Informação nº 378/89/DSP-DC, relativamente ao pedido formulado pela subempreiteira "ZAGOPE", escrevendo, a propósito:
"5 - Apreciação dos elementos apresentados
"5.1 - Confirma-se que de 87.04.20 até 87.09.15, os trabalhos não puderam avançar conforme previsto, em face das características geográficas do terreno, nomeadamente:
- aparecimento de "cavernas" de grandes dimensões sobre as sapatas, o que obrigou a cuidados especiais para a sua detecção e preenchimento;
- inclinação da encosta da margem norte superior à inclinação da estratificação do maciço rochoso, o que obrigou à adopção de ancoragens junto às fundações dos pilares.
Durante este período, várias foram as reuniões de trabalho, tendo a Fiscalização definido, em 87.09.15, a localização das ancoragens do pilar P5.
"Confirma-se igualmente que de 11 a 24 de Fevereiro de 1988, a betonagem do 1º tramo do tabuleiro aguardou pela conclusão da execução das ancoragens junto da fundação do pilar P5.
"Nestes termos, a execução das ancoragens ao atrasarem a execução da fundação do pilar P5, colidiram com o caminho crítico da obra, pelo que há lugar a considerar um atraso de 145 + 13 = 158 dias.
"5.2 - Do resumo das despesas mensais, que atingem o valor de 14 476 contos/mês, verifica-se que as verbas mais significativas são:
- imobilização de equipamento ............ 7 800
- vencimentos da obra .................... 3 888
- despesas de exploração da obra ......... 1 161,
pelo que, independentemente da análise de todos os ítens, estes nos mereceram maior atenção, já que só por si representam cerca de 89% do pedido de indemnização apresentado.
"5.3 - No que se refere a imobilização de equipamento, verifica-se que a taxa de amortização tomada nos cálculos apresentados de 3.14%/mês não estava correcta, tendo a firma ZAGOPE corrigido, através da carta L.Ge. 526/37, de 89.08.16, o cálculo da taxa a considerar, que passa a ser de 2.51%, pelo que, julgando-se adequados os preços apresentados para cada um dos equipamentos, tem-se como encargo mensal de imobilização de equipamento:
2.51% x 248 400 = 6 235 contos
"5.4 - Relativamente aos vencimentos do pessoal em obra considera-se que são os correntes.
"Por outro lado, através de elementos solicitados à firma, comprova-se que o pessoal referido no pedido de indemnização faz parte dos quadros da empresa, representando cerca de 40% do pessoal que, em média, esteve envolvido na execução dos trabalhos.
"5.5 - Relativamente às despesas mensais de exploração da obra, as mais significativas são: a electricidade (450 contos) e a exploração de 5 viaturas (420 contos).
"Trata-se de valores perfeitamente razoáveis, assim como as rendas (163.5 contos), o telefone (104 contos) e os valores menos significativos constantes das restantes rubricas.
"5.6 - Quanto aos vencimentos e despesas de exploração da sede, a ZAGOPE considerou que à obra do Rio Maior caberia cerca de 30% nos encargos, a que corresponde um valor mensal de 866 + 124 = 990 contos.
"5.7 - relativamente à imobilização de equipamentos de gastos gerais, o custo apresentado é de 637 contos por mês.
"Todavia, a taxa de amortização de 3.14% deverá ser corrigida para 2.51% e, em nosso entender, não haverá lugar ao pagamento de qualquer verba relativa à amortização dos veículos porque na rubrica "Despesas de Exploração" é solicitado o pagamento da exploração de viaturas a 28$00/Km, o qual deverá incluir a amortização.
"Nestes termos, julga-se que o custo mensal correspondente à imobilização de gastos gerais, aceitando os custos dos equipamentos apresentados, é de:
2.51% x 13 900 = 349 contos
"5.8 - Em conclusão, julga-se que o resumo apresentado deve se corrigido para os seguintes valores:
1. Vencimentos .................. 4 754
2. Despesas de exploração ....... 1 285
3. Imobilização de instalações e equipamentos de gastos gerais .................... 349
4. Imobilização de equipamento .. 6 235
12 623 contos/mês
"Pelo que, em nosso entender o valor da indemnização a considerar deverá ser de:
12 623/30 x 158 = 66 480 contos".
A referida informação mereceu parecer favorável do engenheiro chefe de divisão de construção. Mas, por sugestão do vice-presidente e do presidente da J.A.E., foi solicitado o parecer da Auditoria Jurídica do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações.
2.4. A Auditoria Jurídica veio a solicitar à J.A.E. o envio da documentação necessária e a prestação de alguns esclarecimentos. Destes, importa destacar os seguintes:
A - Do ofício nº 280/DSP, de 25 de Janeiro de 1990:
"2 - A Administração aceitou a designação da firma subempreiteira, não tendo estabelecido quaisquer condições, face do seu bom "curriculum" na execução de pontes, designadamente em empreitadas realizadas para estes Serviços.
"3 - A subempreiteira iniciou os trabalhos em fins de Março de 1987 e concluiu a sua intervenção em Dezembro de 1988. Não iniciou em 1 de Março de 87, conforme estava previsto, por as expropriações não estarem concluídas.
"4 - Envia-se o relatório de reconhecimento geológico da ponte, patente a Concurso Público. (documento nº 2).
"5 - Os problemas geotécnicos surgidos não se encontravam identificados claramente nos documentos do Concurso, embora tenham sido pedidos preços - ítens 6.4.22 a 6.4.26 do Mapa de Medições - para fazer face a eventuais dificuldades.
"O Caderno de Encargos é omisso acerca da forma de execução destes trabalhos.
"6 - Os problemas surgidos provocaram a paragem dos trabalhos situados no "caminho crítico" da obra, especialmente, no que se refere à execução das fundações do pilar P5".
B - Do ofício nº 1084/OSP, de 11 de Maio de 1990:
"2 - ELEMENTOS PROCESSUAIS
"2.1 - Relativos à natureza dos trabalhos
Os elementos patentes a concurso público foram:
Memória, Caderno de Encargos, Relatório de Reconhecimento Geológico, Mapa de Medições e Peças Desenhadas.
A natureza dos trabalhos, a que se refere o pedido de indemnização, está identificada na supracitada memória no item 3.2 - Condicionamentos geológico-geotécnicos e ainda no Relatório geológico-geotécnico.
Por estes documentos se verifica que, à data do lançamento do concurso, se previa que as fundações não apresentassem problemas especiais, pelo que o Caderno de Encargos era completamente omisso quanto à realização das ancoragens para estabilização de encostas onde se implantaram os pilares.
Complementarmente foram também enviados à Auditoria Jurídica, a coberto do ofício 452/DSP, de 90.02.19, as cópias dos registos do Livro da Obra referentes aos períodos de suspensão dos trabalhos.
"2.2 - Relativos ao prazo da empreitada
O 1º plano de trabalhos previa o seu início em 1 de Março.87 e conclusão em Maio.1988.
Todavia, conforme anteriormente explicitado, a obra iniciou-se apenas em fins de Março.1987, por atraso na conclusão das expropriações, e ficou concluída em Dezembro de 1988.
Devido às suspensões de trabalhos ocorridas de 1 a 30 de Março de 1987, por atraso na conclusão das expropriações, de 20 de Abril de 1987 a 15 de Setembro de 1987, por motivo de situações anómalas ocorridas nos pilares P5, P4 e P3, e de 11 a 24 de Fevereiro de 1988, por espera na conclusão de um número mínimo de ancoragens junto da fundação do pilar P5, o prazo de conclusão da obra passou a ser de 8 de Dezembro.1988,
Cabe referir, aliás, que face ao volume de trabalhos a mais, de Esc. 78 853 3838$00, o empreiteiro teria direito a um acréscimo de 192 dias de prorrogação de prazo, se o tivesse solicitado.
"2.3 - Relativos aos valores dos trabalhos a mais realizados por motivo das dificuldades de índole geológica surgidas.
O valor dos trabalhos a mais foram neste caso de Escudos: 71 144 151$00, conforme se documenta no Mapa de Trabalhos a Mais e a Menos anexo à Informação nº 239/88/DSP-DCt, de 88.08.04, e que se junta (documento nº 7)".
2.5 - A Auditoria Jurídica do MOPTC veio a prestar a sua Informação nº 100/90, de 24 de Maio de 1990 (4, de que importa destacar:
"6 - De acordo com os elementos disponíveis de reconhecimento geológico-geotécnico, considera-se, no ponto 3.2. da memória descritiva, que a ponte irá ser implantada em "maciço rochoso calcário com boas características para fundação directa por sapata, a pequena profundidade, à excepção do pilar P2 cuja fundação, embora directa, ocorrerá em profundidade".
"Ao contrário do que se depreende do § 5º da página 3 do ofício nº 1.084/DSP, de 11 de Maio de 1990, que acompanha os novos elementos processuais recebidos, as fotocópias dos registos do livro da obra não abarcam todo o período principal considerado para a interrupção parcial dos trabalhos. E, nesta medida, falta averiguar, também, o lado dos limites (de tempo e de formas) da interrupção imputável à aludida qualidade do maciço rochoso.
"Regista-se, ainda, que o plano de execução da ponte se desenvolveu entre 1 de Abril de 1987 e 8 de Dezembro de 1988 e que, no seu âmbito, foram realizados trabalhos a mais, com preços do contrato e com preços acordados, no valor de cerca de 3 800 contos e de 67 mil contos, respectivamente, cujo volume daria, ao subempreiteiro, desde que este o requeresse, o direito a um acréscimo de 192 dias de prorrogação do prazo do plano de trabalhos, conforme se prevê no nº 2 do artigo 126º do D.L. nº 48871, de 19.02.1969, e no ponto 5.2.3. das cláusulas gerais aprovadas pela Portaria nº 385/76, publicada no suplemento do Diário da República de 25 de Junho.
"O mapa de trabalhos a mais, considerado no âmbito da Informação nº 239/88/DSP-DCT, de 4 de Agosto, refere-se à execução de ancoragens para suporte da encosta norte onde se situam os pilares P3, P4 e P5 da ponte sobre o Rio Maior, na importância de cerca de 71 mil contos, dos quais cerca de 67 mil foram pagos com preços acordados, como vimos.
"Por outro lado, depreende-se da especificação do orçamento apresentado que a generalidade dos trabalhos a mais realizados resulta, precisamente, da necessidade de resolver os problemas de natureza geológica surgidos nas fundações dos pilares da margem norte, os quais, por sua vez, configuram o justificativo do pedido de indemnização da ZAGOPE.
"Até aqui, apresentámos os factos e os fundamentos mais relevantes que foram trazidos ao nosso conhecimento no interesse do pedido.
"7. Verifica-se, assim, que a firma ZAGOPE tomou em regime de subempreitada, [...] a execução de uma ponte sobre o Rio Maior, pelo valor de cerca de 184 mil contos, cujo plano de trabalhos deveria ser implementado durante 450 dias, entre 1 de Março de 1987 e 31 de Maio de 1988.
"Os estudos preparatórios realizados apontavam para a convicção de que a ponte iria ser implantada em maciço rochoso calcário com boas características para fundação directa por sapata, a pequena profundidade, à excepção do pilar P2, cuja fundação, embora directa, deveria ocorrer em profundidade (ponto 3.2. da Memória descritiva). O pilar P5 localiza-se no cimo da encosta norte, junto ao encontro móvel, e é o mais baixo dos cinco pilares, enquanto que o pilar P2, sendo o mais alto, fica situado junto ao talvegue do rio.
"O plano de trabalho inicial, que apresenta a data de 20.03.87, indica que a execução da ponte se iniciaria, precisamente, pelo encontro móvel e, logicamente, pelo pilar P5.
"Entretanto, o período de execução inicialmente previsto sofrera o atraso de um mês, por falta de conclusão das expropriações necessárias, devendo, por isso, a obra ser dada por concluída até 30.06.88. Os trabalhos terão sido iniciados ainda em Março/87.
"Porém, no livro de actas da obra, regista-se, em visita efectuada no dia 23.04.87, o encontro de uma "boca com importante dimensão em profundidade", localizada na fundação do pilar P5, e, em visitas efectuadas nos dias 28.04 e 8.05, a ocorrência de semelhantes distorções de natureza geológica, face ao previsto nos estudos preparatórios da obra, e a existência de fracturações abruptas que cortam a estratificação do maciço.
"8. As situações anómalas verificadas impuseram a necessidade de se proceder a novos estudos, por forma a encontrar soluções técnicas ajustadas.
"Entretanto, mantinham-se suspensos os trabalhos relativos a implantação do pilar P5, designadamente a execução da sapata da fundação. Continuavam, porém, outros trabalhos para a implantação do pilar P4 e do encontro móvel, como se indica em acta de 8.05.87.
"Em 7.09.87, prevê-se a execução de ancoragens passivas, do lado da barreira de protecção para o pilar P5, e a tomada de medidas para a detecção da eventual existência de outras bocas na fundação do mesmo pilar. Não conhecemos registos entre 8.05.87 e 7.09.87.
"Em 15.09.87, regista-se o preenchimento das bocas da fundação do pilar P5 e dá-se conta da localização de ancoragens a executar. Pretende-se, ainda, preparar a fundação da sapata do pilar P4 e a execução das armaduras das sapatas dos pilares P5 e P4.
"Em 8.02.88 e em 24.02.88, regista-se a necessidade de executar ancoragens na zona do pilar P5, a fim de proceder à betonagem do 1º tramo do tabuleiro.
"Os registos atrás indicados referem-se às actas (conhecidas) que foram elaboradas durante os períodos abrangidos pelo pedido de indemnização.
"9. Posteriormente, em 4.08.88 (informação nº 239/88), é proposta a aprovação superior de um mapa de trabalhos a mais, no valor de cerca de 71 mil contos, dos quais cerca de 67 mil contos seriam pagos com preços acordados.
"Os referidos trabalhos consistem, sobretudo, na execução de ancoragens activas em estabilização do maciço rochoso e de medidas de impermeabilização do maciço ou de perfuração de cimento endurecido.
"Como vimos, a obra foi dada por concluída em 8 de Dezembro de 1988.
"10. Não conhecemos, porém, qualquer iniciativa ou facto processuais que apontem para a consolidação atempada do referido prazo de efectiva execução da obra para além de 30.06.88 até Dezembro do mesmo ano, designadamente através da implementação do disposto no artigo 162º do D.L. 48871.
"Assim, por exemplo, não é apurada a amplitude da perturbação do normal desenvolvimento da execução do plano de trabalhos aprovados, por motivo das anomalias geológicas atrás indicadas, nem sequer se procede à individualização ou caracterização da interrupção dos trabalhos, para efeitos da eventual prorrogação legal do prazo contratual, que seria automática no caso de se configurar a situação prevista no artigo 169º do D.L. nº 48871 e na cláusula 5.2.5. aprovada pela Portaria nº 385/76, e para efeitos do eventual ressarcimento de prejuízos no âmbito do disposto no artigo 165º do mesmo D.L. 48871.
"Como vimos, o atraso foi quantificado em 158 dias, abrangendo dois períodos de tempo completo, entre 20 de Abril e 15 de Setembro de 1987 e entre 11 e 24 de Fevereiro de 1988. Por sua vez, os prejuízos são avaliados em cerca de 76 mil contos, cujo valor a JAE propõe que seja considerado em 66 480 contos.
"Uma vez que a obra é dada por concluída em 8 de Dezembro de 1988, verifica-se, assim, que o prazo contratual seria excedido em 158 dias, precisamente o período de interrupção de trabalhos que é invocado para efeitos de indemnização.
"Constata-se, porém, que as interrupções invocadas não impuseram a paralisação de todos os trabalhos, quer estes constassem do caderno de encargos ou do plano de trabalhos, quer porque trabalhos a mais ou novos trabalhos foram realizados entretanto.
"Acresce que nem sequer é feita a delimitação do quantum da efectiva paralisação de trabalhos, uma vez que terão ocorrido apenas interrupções parciais dos trabalhos inicialmente programados.
"No pedido de indemnização apenas se faz a delimitação do período total abrangido pelas perturbações do normal desenvolvimento do plano de trabalhos, mas não se explicita o quantum que fica afectado, uma vez que outros trabalhos vão sendo executados à medida que soluções ajustadas são definidas para colmatar as surpresas geológicas do maciço calcário de implantação da ponte.
"14. Reportando-nos, à letra do pedido de indemnização, verifica-se, de facto, que as características geológicas do maciço calcário encontradas provocaram uma efectiva interrupção de trabalhos programados.
"Porém, a referida situação não importou a real suspensão de todos os trabalhos previstos, dado que alguns puderam ser executados durante os períodos considerados no âmbito do pedido de indemnização e novos trabalhos ou trabalhos a mais foram "realizados por motivo das dificuldades de índole geológica surgidas", como se diz no ponto 2.3. do ofício nº 1 084, da JAE, atrás referido, e se depreende do teor da informação nº 239/88 e do respectivo mapa de trabalhos a mais.
"De resto, admite-se que a fundação e a implantação do pilar P2 tenham ocorrido na pendência dos períodos considerados, por motivo de condições meteorológicas, dado que está localizado junto ao talvegue do rio.
"Por sua vez, a generalidade dos trabalhos a mais foi paga com preços acordados, a que se seguiu o pagamento de trabalhos de acerto final de quantidades, o que induz, também, na convicção circunstancial de que foi cabalmente reposto o equilíbrio económico do contrato.
"15. Cabe, agora, referir que, reportando-se o pedido de indemnização subjacente ao período de tempo integral de 158 dias, - inculcando, por isso, o entendimento apriorístico de que terá ocorrido a efectiva paralização de todos os trabalhos ao longo daqueles dias - os próprios autos de suspensão parcial de trabalhos, que pretendem formalizar, com efeitos retroactivos, as suspensões correspondentes ao tempo integral dos períodos considerados, indicam, na sua designação, que apenas parte dos trabalhos programados terão sido efectuados.
"De facto, não só os autos se assumem como suspensões parciais - admitindo que outros trabalhos não formam afectados -, como, ainda, se diz, em relação ao período de Fevereiro de 1988, que o adiamento da 1ª betonagem do tabuleiro se deve a outros trabalhos que entretanto decorriam.
"16. Dos elementos processuais disponíveis resulta que se deu forma ao princípio da estabilidade económica do contrato através do pagamento, em condições contratuais ou acordadas, de todos os trabalhos realizados, a que se seguiu o acerto final de quantidades.
"Assim, partindo de um valor inicial de cerca de 184 000 contos, o custo final da ponte sobre o Rio Maior, incluindo, ainda, a revisão de preços, atingiu 315 000 contos.
"Por sua vez, a execução de trabalhos a mais ou de trabalhos novos integra a prestação contratual por parte do agente executor, dando-lhe "jus" à normal correcção da sua contrapartida económica e ao alargamento proporcional do prazo global de execução da obra.
"Acresce que durante os períodos considerados no pedido de indemnização não houve efectiva suspensão de todos os trabalhos. Terá ocorrido alguma perturbação do normal cumprimento do plano de trabalhos e a interrupção de alguns trabalhos, cujas situações foram compensadas atempada, ou simultaneamente com realizações a mais ou novas, no âmbito das dificuldades de índole geológica surgidas, que foram pagas oportunamente e não concedem ao subempreiteiro qualquer direito de indemnização.
"17. Em face do exposto, concluímos nos termos seguintes:
"1º A firma ZAGOPE assumiu, ao abrigo do regime de subempreitada, a execução da ponte sobre o Rio Maior no prazo de 450 dias, pelo valor de cerca de 184 mil contos, cujo período inicial ajustado deveria decorrer entre 1 de Abril de 1987 e 30 de Junho de 1988.
"2º A ocorrência de situações anómalas, de natureza geológica, surgidas no início dos trabalhos das fundações, designadamente com a fundação do pilar P5, motivou perturbações no normal cumprimento do plano de trabalho aprovado, com interrupção de alguns trabalhos programados.
"3º As referidas situações anómalas impuseram, também, a necessidade de se proceder a novos estudos e à realização de trabalhos a mais ou a trabalhos novos.
"4ª Em consequência, propôs-se, em 4.08.88, para aprovação, um mapa de trabalhos a mais realizados por motivo das dificuldades de índole geológica surgidas, no valor global de (71.144.151$00), o que poderia dar ao subempreiteiro o direito à prorrogação do prazo contratual até 23.12.88.
"5º Em Março de 1989, foi elaborado novo mapa de trabalhos a mais e a menos (no valor de 7.709.687$00), a fim de se fazer o acerto final de quantidades.
"6º Entretanto, a obra foi dada por concluída em 8.12.88, com custos finais, incluindo a revisão de preços, da ordem dos 315.000 contos.
"7º Os trabalhos inseridos nos dois mapas atrás indicados foram pagos pelo valor global de cerca de 78 mil contos (precisamente, 78.853.838$00), o que conferia o subempreiteiro no direito de poder obter a prorrogação do prazo contratual até 12.01.89.
"8º As interrupções de alguns trabalhos inicialmente programados não corresponderam, porém, à efectiva suspensão dos trabalhos, porquanto outros trabalhos, a mais ou novos, concorreram com os remanescentes para a prestação global do subempreiteiro e, igualmente, integraram uma real prestação de trabalho de carácter sinalagmático.
"9º A figura justificativa do pedido de indemnização, para além de não corresponder à efectiva prestação contratual dos trabalhos, não vem delimitada em termos (de volume e de forma) que confiram consistência à pretensão dos seus autores.
"10º O pagamento dos trabalhos a mais realizados por motivo das anomalias de índole geológica surgidas e a forma utilizada conferem às partes da relação contratual a garantia suficiente de reposição cabal do equilíbrio económico do contrato, sem que subsista qualquer direito de indemnização.
"11º Não fora o equilíbrio económico obtido, seria, igualmente, possível o recurso à configuração processual de uma situação de "maior onerosidade" ou de "revisão por alteração das circunstâncias".
"12 A situação objectiva de aplicação do princípio do equilíbrio económico justificará, ainda, suficiente escusa de incumprimento contratual, por falta de forma, do prazo global de execução da obra.
"Nestes termos, é nosso parecer que as disposições legais ou regulamentares aplicáveis e as circunstâncias processuais induzidas através do pedido subjacente não permitem concluir pela existência do direito da firma subempreiteira a indemnização".
Direito a indemnização que - como resulta dos elementos recolhidos - teria por fundamento a "suspensão" dos trabalhos e o consequente "atraso" na conclusão da obra, por motivo de "situações anómalas" surgidas já no decurso dos trabalhos em causa.
E é este o objecto do presente parecer.
 
3.
Comecemos por conhecer o regime jurídico aplicável à matéria em causa.
3.1 Não sofre dúvida que estamos, no caso presente, em face de um contrato administrativo, um contrato de empreitada de obras públicas, que pode ser definido como "o acordo pelo qual alguma pessoa (o empreiteiro) se encarrega dos trabalhos de construção, adaptação, reparação ou conservação de bens imóveis de domínio público ou do património administrativo por conta de uma pessoa colectiva de direito público (o dono da obra), com materiais subministrados por este ou pelo empreiteiro, mediante certa retribuição" (5.
Como se escreveu no parecer nº 43/70, de 7 de Dezembro de 1970, deste corpo consultivo (6:
"Trata-se, pois, de um negócio jurídico que, tendo de "ser regido na sua execução pelos princípios jurídicos em que assenta toda a realização do interesse público, assegurando a sua supremacia" (x - pois essa é a sua específica finalidade -, não deixa de ser um verdadeiro contrato, tal como o configura o direito privado, muito embora gizado em termos de realizar a conciliação daquele interesse com o do contraente particular, por meio das regras convencionadas entre os dois contratantes.
"É que, como escreve Marcello Caetano (x1, "muito embora o contraente particular seja sempre um colaborador na realização do interesse público, o seu interesse privado deve ser respeitado na medida em que os termos do contrato o imponham e que a realização integral dos fins administrativos o exija, segundo a lógica da livre vinculação contratual".
"Deste modo, o regime jurídico dos contratos administrativos resulta em primeira linha das normas convencionadas entre a Administração e o outro contraente, depois, das regras legais que especialmente se lhe refiram e, finalmente, dos princípios gerais por que se regem os contratos de direito privado, não incompatíveis com o interesse público" (x2.
3.2. Tendo a obra em causa sido posta a concurso em 18 de Agosto de 1986 é regida pelo Decreto-Lei nº 48871, de 19 de Fevereiro de 1969 (7 (8, aplicável, nos termos do nº 1 do seu artigo 1º, "às empreitadas destinadas à realização dos trabalhos de construção, reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de bens imóveis que, no território do continente e ilhas adjacentes, corram total ou parcialmente por conta do Estado ou de instituto público autónomo".
E tendo o Decreto-Lei nº 48871 introduzido importantes alterações ao regime das empreitadas até então vigente, veio a ser publicada a Portaria nº 385/76, de 25 de Junho, que reviu e substituiu as Portarias nºs. 17796, de 6 de Julho de 1960, e 18 145, de 23 de Dezembro de 1960, aprovando novos "programas de concurso tipo", "cadernos de encargos tipo - cláusulas gerais", e respectivos memorandos, para serem adoptados nas empreitadas de obras públicas (9.
No tocante aos "cadernos de encargos tipo - cláusulas gerais" dispunha a Portaria nº 385/76, no nº 1.1 ("Disposições e cláusulas por que se rege a empreitada"):
"1.1.1 - Na execução dos trabalhos e fornecimentos abrangidos pela empreitada e na prestação dos serviços que nela se incluem observar-se-ão:
a) As cláusulas do contrato e o estabelecido em todos os documentos que dele fazem parte integrante;
b) O Decreto-Lei nº 48871, de 19 de Fevereiro de 1969, e a restante legislação aplicável, nomeadamente a que respeita à construção, às instalações do pessoal, à previdência social, ao desemprego, à segurança e à medicina no trabalho.
"1.1.2 - Para os efeitos estabelecidos na alínea a) da cláusula 1.1.1 consideram-se integrados no contrato o projecto, este caderno de encargos, os restantes elementos patenteados em concurso e mencionados no índice geral, a proposta do empreiteiro e, bem assim, todos os outros documentos que sejam referidos no título contratual ou neste caderno de encargos.
"1.1.3 - Os diplomas legais e regulamentares a que se refere a alínea b) da cláusula 1.1.1 serão observados em todas as suas disposições imperativas e nas demais cujo regime não haja sido alterado pelo contrato ou documentos que dele fazem parte integrante".
E dispunha-se no nº 1 do "Memorando para a utilização das cláusulas gerais do caderno de encargos tipo" que "as cláusulas gerais do caderno de encargos tipo (fariam) parte dos cadernos de encargos relativos às empreitadas de obras públicas", o que, diga-se desde já, ocorreu na empreitada em causa, visto dizer-se no respectivo "caderno de encargos" que as "cláusulas gerais (de 1 a 12) são as cláusulas gerais (-) aprovadas pela Portaria nº 385/76".
Deste modo, a base normativa para apreciação da questão posta há-de procurar-se nas cláusulas do contrato e dos documentos integrantes - nomeadamente do "caderno de encargos" e do "plano de trabalhos" -, no quadro dos referidos diplomas legais (Decreto-Lei nº 48871 e Portaria nº 385/76) e, ainda, sendo caso disso, nas disposições e princípios da lei civil, por que se regem os contratos de direito privado, não incompatíveis com o interesse público.
3.3. A economia do parecer impõe que se precisem alguns dos "elementos" integrantes do contrato de empreitada.
Como se escreveu no parecer nº 31/89, de 28 de Setembro de 1989 (10:
"Instrumento essencial da conformação contratual constitui o caderno de encargos.
"O caderno de encargos é o documento que contém, ordenadas por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais a incluir no contrato a celebrar - artigo 52º, nº 1, do Decreto-Lei nº 48871.
"Documento jurídico que estabelece os termos, de ordem jurídica e técnica, em que o dono da obra está disposto a contratar, e que constituem a regulamentação contratual que se impõe a quem se proponha celebrar o contrato. O empreiteiro, ao contratar, aceita o caderno de encargos apresentado pelo dono da obra como a modelação de índole jurídica e técnica com a qual se há-de conformar na respectiva prestação contratual.
"Deste modo, a base normativa, legal e convencional, para apreciação das questões suscitadas há-de procurar-se no quadro do referido diploma legal e nas cláusulas pertinentes do caderno de encargos referido a cada contrato.
"Deste enunciado, sublinham-se algumas realidades subsumíveis à conceptualização a um tempo fáctica e jurídica, a que importa, por isso, atender: prazo contratual, alargamento do prazo, plano de trabalhos e aumento de quantidades (de trabalho).
"O artigo 103º, nº 1, do Decreto-Lei nº 48871, enumera entre as cláusulas que o contrato deve conter, a fixação do prazo de execução de obra - alínea h).
"O prazo de execução constitui, pois, um elemento obrigatório do conteúdo do contrato, revestindo importância capital perante o interesse público envolvido no contrato de empreitada de obras públicas. Necessidades do serviço público exigem, naturalmente um tempo adequado de acabamento de uma obra destinada a satisfazer o interesse público; por isso, a fixação de um prazo de execução, que assim constitui um elemento obrigatório do contrato.
"É princípio essencial do regime dos contratos aquele que obriga ao seu cumprimento pontual - artigo 406º do Código Civil -, princípio também aplicável aos contratos administrativos.
"Não respeitando o prazo contratual, o empreiteiro constitui-se em mora (-).
"A afirmação deste princípio geral e suas consequências imediatas, exige, contudo, alguma particularização extraída do regime do contrato de empreitada de obras públicas.
"Com efeito, pode ocorrer alguma circunstância prevista na lei, ou contratualmente fixada no caderno de encargos, não imputável ao empreiteiro, que determine a impossibilidade de execução da obra no prazo estabelecido no contrato: nesse caso, o atraso na execução não constitui inadimplemento imputável ao devedor da prestação, prorrogando-se, na medida prevista ou necessária, o prazo de execução [...].
"[...] No regime do Decreto-Lei nº 48871 tinham carácter legal as prorrogações de prazo previstas nos artigos 169º (suspensão de trabalhos não imputável ao empreiteiro, nem decorrente da própria natureza dos trabalhos previstos) e 170º (prorrogações consequência de casos de força maior ou fortuitos).
"O plano de trabalhos, segundo o disposto no artigo 134º, nº 1, do Decreto-Lei nº 48871, destina-se à fixação da ordem, prazos e ritmo de execução de cada uma das espécies de trabalhos que constituem a empreitada, e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los; uma vez aprovado o plano de trabalhos, com ele se deverá conformar a execução da obra - artigo 134º, nº 4.
"O plano de trabalhos aprovado podia ser alterado, em qualquer momento, pelo dono da obra; porém, nesse caso, o empreiteiro ficaria com direito a ser indemnizado pelos danos sofridos em consequência dessa alteração.
"Por seu lado, o empreiteiro podia, em qualquer momento, propor modificações ao plano de trabalhos ou apresentar outro, justificando a proposta. A modificação ou novo plano seriam aceites desde que deles não resultasse prejuízo para a obra ou prorrogação dos prazos de execução - esta a disciplina contida no artigo 135º, nºs. 1 e 2, do Decreto-Lei nº 48871.
"O empreiteiro é obrigado a realizar, nos casos previstos no Decreto-Lei nº 48871, por imposição do dono da obra ou com o seu acordo escrito, os trabalhos a mais de espécie igual à prevista nas peças escritas (nos) documentos do concurso.
"Para além dos trabalhos a mais das espécies previstas no caderno de encargos ou no contrato exigíveis pelo dono da obra nos termos da lei, pode o empreiteiro ser obrigado a realizar trabalhos novos de espécies diferentes dos previstos, desde que necessários à realização do objecto da empreitada, salvo o direito de rescisão, nos casos legalmente previstos".
"Nos termos das disposições legais e contratuais aplicáveis, o empreiteiro, ao celebrar o contrato, obrigou-se a executar os trabalhos a mais, da mesma espécie ou de espécie diversa dos previstos no contrato (isto é, dos inicialmente previstos), ou trabalhos novos, desde que se destinem à realização da mesma empreitada e sejam determinados pelo dono da obra.
"Esta faculdade, no entanto, não pode afectar a estabilidade económica do contrato, obrigando o empreiteiro a suportar encargos que não pudessem ter sido razoavelmente previstos. Por isso se entende que o poder de alteração unilateral pelo dono da obra deve ter um limite quantitativo e qualitativo [...].
"Porém, dentro dos limites qualitativos e quantitativos deste modo determinados, a execução de trabalhos a mais ou de espécie diferente ordenada pelo dono da obra integra a prestação contratual do empreiteiro, com correcções de valor e preços exigidas para a reposição do equilíbrio financeiro em relação ao valor dos trabalhos a mais ou de trabalhos novos".
3.4. O contrato de empreitada em causa - recorde-se - foi celebrado entre a Junta Autónoma de Estradas e a "TECNOVIA".
Dispunha o (então vigente) Decreto-Lei nº 48871, no nº 1 do seu artigo 124º, que "o empreiteiro não poder(ia) trespassar a empreitada, no todo ou em parte, sem prévia autorização do dono da obra".
E, em conformidade, regulava a referida Portaria nº 385/76, no tocante às "disposições e cláusulas por que se rege a empreitada":
"1.6.1 - A responsabilidade de todos os trabalhos incluídos no contrato, seja qual for o agente executor, será sempre do empreiteiro e só dele, salvo no caso de trespasse parcial devidamente autorizado, não reconhecendo o dono da obra, senão para os efeitos indicados expressamente na lei ou neste caderno de encargos, a existência de quaisquer subempreiteiros ou tarefeiros que trabalhem por conta ou em combinação com o adjudicatário.
"1.6.4 - As subempreitadas e tarefas que figuram no contrato serão realizadas nas condições nele previstas, não podendo o empreiteiro proceder à substituição dos respectivos subempreiteiros ou tarefeiros sem aprovação prévia do dono da obra".
Previa o nº 1.6.1 da Portaria nº 385/76 duas figuras distintas; a de trespasse (cessão) parcial da empreitada, devidamente autorizada - caso em que se transfere para um novo sujeito todos os elementos activos a passivos de parte da empreitada; e a de subempreitada, em que o dono da obra continua a ter relação unicamente com o empreiteiro originário, mas este assegura a colaboração de outro empreiteiro, estipulando uma nova e distinta relação com este terceiro (subempreiteiro) (11.
Segundo se diz no processo instrutor, "a Administração (do dono da obra) aceitou a designação da firma subempreiteira - a "ZAGOPE" - responsável, pois, perante e empreiteira "TECNOVIA", sendo apenas esta responsável perante o dono da obra, a J.A.E..
Daí que tenha sido a "TECNOVIA" a apresentar à J.A.E. o pedido de indemnização, representando, perante esta entidade, a pretensão (as razões) da "ZAGOPE".
O facto - existência de subempreitada - não tem, contudo, qualquer influência na apreciação da questão posta, visto que, nos termos do nº 1.6.4 da referida Portaria, a subempreitada devia ser realizada nas condições previstas no contrato, e não há notícia de que o não tenha sido, para além, claro, das implicações decorrentes da suspensão em causa, por facto não imputável nem ao empreiteiro nem ao subempreiteiro.
4.
Apreciemos então a viabilidade do pedido formulado pela firma "ZAGOPE" através da empreiteira "TECNOVIA".
4.1. O pedido indemnizatório funda-se no atraso na conclusão da obra em causa - construção da "ponte sobre o Rio Maior e a E.N. 114" -, na sequência de duas suspensões dos trabalhos ordenadas pela fiscalização da obra, e impostas pelo aparecimento de imprevistas "situações anómalas de natureza geológica, surgidas nas fundações dos pilares da margem norte".
Trata-se, como resulta dos registos do respectivo Livro de Actas e dos referidos "autos de suspensão parcial de trabalhos", e bem se salienta na Informação da Auditoria Jurídica do M.O.P.T.C., de "suspensões parciais" dos trabalhos, previstas no Decreto-Lei nº 48871, aplicável à empreitada em apreço.
Dispunha este diploma legal:
"Artigo 161º (suspensão dos trabalhos pelo dono da obra).
1. Sempre que circunstâncias especiais impeçam que os trabalhos sejam executados ou progridam em condições satisfatórias, e bem assim quando o imponham o estudo de alterações a introduzir no projecto, o fiscal da obra poderá, obtida a necessária autorização, suspendê-los temporariamente, no todo ou em parte.
2. No caso de qualquer demora na suspensão envolver perigo iminente ou prejuízos graves para o interesse público, a fiscalização poderá ordenar, sob sua responsabilidade, a suspensão imediata dos trabalhos, informando imediatamente do facto o dono da obra".
"Artigo 165º (Suspensão parcial)
Se, por facto não imputável ao empreiteiro, for ordenada qualquer suspensão parcial de que resulte perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra, de acordo com o plano de trabalhos em vigor, terá o empreiteiro direito a ser indemnizado dos danos emergentes"
Não se oferecem dúvidas, face aos elementos carreados para o parecer, que se está perante um caso de suspensão temporária e parcial dos trabalhos programados, por facto não imputável ao subempreiteiro, suspensão de que resultou perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra, de acordo com o plano de trabalhos em vigor, e que implicou, até, a execução de "trabalhos a mais", condição do seu levantamento.
A situação em causa estava, pois, prevista e regulada no citado artigo 165º do Decreto-Lei nº 48871 (12- idêntico, como já se notou, ao artigo 167º do Decreto-Lei nº 235/86 -, o que, aliás, não foi posto em causa.
As questões levantadas são de outra ordem.
4.2. Em conformidade com a norma do referido artigo 165º do Decreto-Lei nº 48871 - muito embora os representantes da adjudicatária tenham invocado norma idêntica do Decreto-Lei nº 235/86 -, a subempreiteira apresentou efectivamente ao dono da obra um pedido de indemnização, no montante de 76 240 contos, das "despesas correspondentes a atraso na conclusão da obra", decorrente da referida "suspensão de trabalhos".
Como se vê da documentação apresentada, a subempreiteira fundou o pedido (e o respectivo cálculo) nas despesas que fez - diz ter feito - no referido período (de atraso) de 158 dias, com:
- vencimentos pagos, quer na sede (Lisboa) (13, quer na obra (4 754 contos/mês);
- despesas de exploração (rendas, electricidade, telefone, telex e telefax, papelaria, exploração de viaturas, seguro da obra) (1 285 contos/mês) (14;
- imobilização de instalações e equipamento de gastos gerais, incluindo carros ligeiros, edifícios, móveis e utensílios, equipamento de oficina e equipamento de topografia (637 contos/mês);
- e imobilização de equipamento diverso (7 800 contos/mês).
É manifesto que se trata, a terem efectivamente resultado da referida "suspensão de trabalhos", de danos emergentes (15 (dessa "suspensão") - gastos (encargos) suportados (indevidamente) pela subempreiteira -, e de que esta deve ser indemnizada pelo dono da obra (a J.A.E.), nos termos do referido 165º do Decreto-Lei nº 48871, cabendo à peticionante provar não só o montante desses danos, como ainda, que os mesmos resultaram, de facto, exclusivamente, desse "atraso", dessa suspensão parcial dos trabalhos" (16.
 
4.3.Como vimos, numa primeira Informação, o eng. director da obra - com a concordância do eng. chefe de divisão de construção - concordou, na generalidade, com o pedido indemnizatório formulado pela subempreiteira.
4.3.1. Depois de afirmar que os trabalhos não puderam avançar conforme o programado, em face das imprevistas características geológicas do terreno, que atrasaram a execução da fundação do pilar P5, concluiu que "há lugar a considerar um atraso de 145+13=158 dias".
E, relativamente às despesas (danos emergentes) reclamadas pela subempreiteira, considerou:
- serem adequados os preços apresentados (depois de correcção feita) relativamente ao equipamento imobilizado;
- serem os correntes os vencimentos do pessoal, em obra, que representam cerca de 40% do pessoal que, em média, esteve envolvido na execução dos trabalhos;
- serem razoáveis os valores apresentados relativamente às despesas mensais da exploração da obra;
- não merecer crítica a percentagem de 30% dos vencimentos e despesas de exploração da sede, que caberia à obra da ponte do Rio Maior;
- dever ser corrigido o valor relativo à imobilização de equipamentos dos gastos gerais (de 637 contos/mês para 349 contos/mês), na sequência de dever ser corrigida a taxa de amortização (de 3.14% para 2.51%) e de não haver lugar ao pagamento de qualquer verba relativa à amortização dos veículos, já incluída na rubrica "despesas de exploração";
- pelo que, em consequência, a indemnização a considerar deverá ser de 66 480 contos e não 76 240 contos (inicialmente pedida, posteriormente corrigida para menos, por redução da taxa de amortização, relativamente ao equipamento imobilizado).
4.3.2 No tocante às despesas apresentadas pela subempreiteira, consideradas (em parte) "razoáveis" pelo eng. director da obra, deverá dizer-se que este corpo consultivo não está vocacionado para as apreciar, visto o seu cálculo não passar por critérios de estrita legalidade (17 mas, sim, por critérios de razoabilidade, em parte técnicos, a partir de elementos de facto a apurar.
Já no que toca ao "atraso" na execução da obra, na sequência das "suspensões" em causa, e ao seu nexo de causalidade com os danos (despesas) apresentados pela subempreiteira, algumas considerações se julgam dever (e poder) fazer, depois de breve análise (síntese) da Informação prestada pela Auditoria Jurídica do M.O.P.T.C..
4.4. Retomemos, pois, a análise da Informação da Auditoria Jurídica do M.O.P.T.C..
4.4.1. Reconheceu a referida Auditoria Jurídica que a obra em causa - que deveria decorrer entre 1 de Abril de 1987 e 30 de Junho de 1988 (18 - sofreu perturbações (no normal cumprimento do plano de trabalhos aprovado), dado o aparecimento de imprevistas "situações anómalas de natureza geológica", o que provocou a "interrupção - diz - de alguns trabalhos programados".
Essas "situações anómalas", além de provocarem a interrupção "de alguns trabalhos programados", impuseram, também, "a necessidade de se proceder a novos estudos e à realização de trabalhos a mais ou a trabalhos novos", que o dono da obra pagou à subempreiteira, no montante de 71.144.151$00+7.709.687$00=78.853.838$00, tendo a obra sido terminada em 8 de Dezembro de 1988, isto é, 158 dias depois da data prevista, "programada" (30 de Junho de 1988), para a sua (normal) conclusão.
As interrupções de "alguns trabalhos inicialmente programados" - diz - não corresponderam, no entanto, a "efectiva suspensão dos trabalhos", porquanto, para além de terem prosseguido, nesses períodos (de suspensões parciais), alguns dos trabalhos programados, "outros trabalhos a mais ou novos - já pagos pelo dono da obra - concorreram com os remanescentes para a prestação global do subempreiteiro".
Os próprios "autos de suspensão parcial de trabalhos, que - diz - pretenderam formalizar, com efeitos retroactivos, as suspensões correspondentes ao tempo integral dos períodos consignados, indicam, na sua designação, que apenas parte dos trabalhos programados terão sido afectados".
Deste modo - termina -, "o pagamento dos trabalhos a mais realizados por motivo das (referidas) anomalias de índole geológica surgidas e a forma utilizada conferem às partes da relação contratual a garantia suficiente de reposição cabal do equilíbrio económico do contrato, sem que subsista qualquer direito de indemnização" por parte da firma subempreiteira.
4.4.2. Ponderando os elementos carreados para o parecer cremos que a razão - a correcta solução da questão suscitada - se situa entre as posições da peticionante e da Auditoria Jurídica.
Se não vejamos:
Segundo o plano de trabalhos previsto e aprovado, a obra deveria terminar em fins de Junho de 1988 e, em virtude das suspensões ordenadas pela fiscalização - na sequência do aparecimento de situações anómalas de natureza geológica - e da necessidade de realizar novos trabalhos a mais, a obra só foi concluída em 8 de Dezembro do mesmo ano, isto é, 158 dias depois.
A subempreiteira veio pedir indemnização relativa à imobilização de instalações e equipamento, aos salários pagos e a outras despesas suportadas, durante todo esse período de 158 dias, como se, durante todo esse período, o equipamento, o material e o pessoal em causa tivessem estado "parados", "empatados", por virtude das suspensões em causa (por facto que não lhe era imputável - artigo 165º do Decreto-Lei nº 48871).
Mas, como decorre do exposto, tal não sucedeu.
Durante esse (ou parte desse) período - de "atraso" de 158 dias - a subempreiteira executou trabalhos a mais ou novos trabalhos, impostos pelo aparecimento das referidas "situações anómalas", tendo cobrado por esses trabalhos cerca de 78 mil contos, quase metade do custo da obra adjudicada (cerca de 184 mil contos).
E, tanto quanto se pode depreender dos elementos recolhidos, para a execução desses trabalhos a mais ou novos trabalhos, a subempreiteira utilizou as instalações, o equipamento, o demais material e o pessoal que tinha "afecto" à obra, à subempreitada em causa.
Assim sendo, aos "encargos" com as instalações, equipamento, material e pessoal, que constam do pedido formulado pela subempreiteira, relativamente a 158 dias de "atraso", há que "abater" os "encargos" com os "trabalhos a mais" ou "novos trabalhos" por ela executados e cobrados, na medida em que foram tidos em conta para a formação do preço desses trabalhos a mais ou novos.
De contrário, haveria enriquecimento indevido da subempreiteira, à custa do dono da obra, que acabaria por pagar duas vezes os mesmos "encargos".
Por outras palavras: das "suspensões de trabalhos" ordenadas (19 não resultaram os danos (ou todos os danos) invocados pela subempreiteira.
Os "autos de suspensão parcial de trabalhos", lavrados (só) em 12 de Fevereiro de 1990, não dão conta da exacta extensão dessas "suspensões".
Reconhecem as "suspensões", que totalizaram 158 dias, como se, nesse período de tempo, não tivessem sido realizados quaisquer trabalhos, quer parte dos trabalhos programados, quer os referidos "trabalhos a mais" ou "novos trabalhos".
É certo que a obra sofreu um atraso de 158 dias, praticamente como se tivesse estado totalmente "parada" nesse período de tempo (pelo menos não é invocada negligência da subempreiteira).
Só que, nesse período de tempo, como se viu, foram realizados, entre outros, os "trabalhos a mais" ou "novos trabalhos", que o dono da obra pagou, absorvendo esses trabalhos, necessariamente, encargos com instalações, equipamento, demais material e pessoal, que a subempreiteira vem agora pedir, na totalidade, o que não pode ser.
Concluindo, pois, nesta parte, impõe-se dizer que ao pedido formulado pela subempreiteira devem ser abatidos todos os encargos, da mesma espécie e natureza, decorrentes da realização dos referidos trabalhos a mais ou novos trabalhos - impostos pelo aparecimento das referidas "situações anómalas" -, em período de tempo que se desconhece (20.
Deve, pois, proceder-se à reapreciação (revisão) do pedido formulado, nos termos apontados, por forma a alcançar a reposição do equilíbrio económico do contrato (21, sem o indevido enriquecimento de uma parte à custa da outra.
Conclusões:
5.
Termos em que se conclui:
1. O Decreto-Lei nº 48871, de 19 de Fevereiro de 1969, e a Portaria nº 385/76, de 25 de Junho, constituem a lei aplicável a uma empreitada de obras públicas posta a concurso por anúncio publicado no jornal oficial em 18 de Agosto de 1986, caso da empreitada "IC2 (E.N.1) - Lanço Asseiceira/Rio Maior e Alto da Serra", adjudicada pela Junta Autónoma de Estradas à firma "TECNOVIA", por contacto celebrado em 9 de Janeiro de 1987;
2. Na empreitada de obras públicas o prazo de execução constitui um elemento obrigatório do conteúdo do contrato e conta-se a partir do acto de consignação, constituindo-se o empreiteiro em mora se não executar a obra no prazo contratualmente fixado;
3. O plano de trabalhos constitui o documento onde se fixam a ordem, o prazo, o ritmo de execução dos trabalhos que constituem a empreitada e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los;
4. O subempreiteiro autorizado pelo dono da obra deve executar os trabalhos da subempreitada nas condições previstas no contrato, sendo responsável perante o empreiteiro, e este perante o dono da obra, relativamente aos trabalhos executados por aquele;
5. A "suspensão parcial dos trabalhos", por facto não imputável ao empreiteiro (e ou subempreiteiro), concede ao empreiteiro (ou subempreiteiro), nos termos do artigo 165º do Decreto-Lei nº 48871, o direito a ser indemnizado dos "danos emergentes" comprovados;
6. Constituem "danos emergentes", para os fins da disposição indicada na conclusão anterior, os encargos com a imobilização de instalações e de equipamento, as despesas de exploração e os vencimentos pagos ao pessoal, durante o período de suspensão, na medida em que essas instalações, o equipamento, o material e o pessoal estiveram efectivamente "afectos" à parte suspensa da obra;
7. Em conformidade com as conclusões 5ª e 6ª, na subempreitada da "ponte sobre o Rio Maior e a E.N. 114", integrada na empreitada referida na conclusão 1ª - em que houve "suspensão parcial dos trabalhos" programados, por 158 dias, na sequência do aparecimento de imprevistas "situações anómalas de natureza geológica" -, os "danos emergentes" descritos na conclusão 6ª, de que a subempreiteira "ZAGOPE" pretende ser indemnizada pelo dono da obra (a J.A.E.), pela referida "suspensão de trabalhos", não devem incluir os "encargos", da mesma natureza e espécie, decorrentes dos "trabalhos a mais" ou "novos trabalhos" executados nesse mesmo período, por força da referida suspensão de trabalhos;
8. O pedido de indemnização formulado pela subempreiteira "ZAGOPE" deve, pois, ser reapreciado, nos termos da conclusão anterior.
 
 
 
 
___________________________________________________
(1O anúncio do referido concurso foi publicado no Diário da República,III Série, de 18 de Agosto de 1986.
(2O contrato foi precedido de minuta aprovada por despacho de 12 de Dezembro de 1986, do Secretário de Estado das Vias de Comunicação, e visada, em 31 do mesmo mês, pelo Tribunal de Contas.
(3Noticiava-se já no Livro de Actas da Construção da referida ponte - cfr. folhas 1, 1v., 2, 4, 4v., e 8 - a interrupção dos trabalhos na zona da fundação do pilar 5, imputável à qualidade do maciço rochoso e à consequente necessidade de se encontrarem soluções tecnicamente ajustadas.
(4A informação foi prestada por um consultor jurídico tendo merecido a concordância do respectivo auditor jurídico, que sugeriu a audição deste corpo consultivo.
(5Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, pág. 1005.
(6Não publicado.
(x"Marcello Caetano, Manual, 8ª edição, pág. 527".
(x1"Ob.cit., pág. 551".
(x2"Neste último sentido, veja-se o parecer desta Procuradoria-Geral nº 11/65, de 2 de Junho de 1965, e os lugares aí citados. Sobre o regime dos contratos administrativos, v. ainda: Laubadère, "Traité Teórique et Pratique des Contrats Administratifs 1956, vol. II, pág. 9 e segs., págs. 40 e segs.; Francesco di Renzo, I contratti della Publica Amministrazione, 1969, passim; André Mast, Précis de Droit Administratif Belge, 1966, págs. 71 e segs.".
(7O Decreto-Lei nº 48871 foi revogado (e substituído) pelo Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, que, nos termos do seu artigo 236º, (só) entrou em vigor "60 dias após a data da sua publicação" e "só (seria) aplicável às obras postas a concurso posteriormente a essa data, sem prejuízo de aplicação às empreitadas em curso das disposições do capítulo VII, sobre contencioso dos contratos".
No entanto, no que se refere aos efeitos da "suspensão parcial" dos trabalhos, por "facto não imputável ao empreiteiro", o regime dos Decretos-Lei nºs. 48871 (artigo 165º) e 235/86 (artigo 167º) é idêntico.
(8Dispunha o artigo 224º do Decreto-Lei nº 48871: "Em tudo o que não esteja previsto neste diploma, recorrer-se-á às leis e regulamentos administrativos que previnam casos análogos, e, quando a legislação administrativa seja omissa, às disposições da lei civil".
(9A Portaria nº 385/76 foi expressamente revogada (e substituída) pela Portaria nº 605-C/86, de 16 de Outubro, que "produz(iu) efeitos a partir da data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, e ser(ia) obrigatoriamente aplicável às obras adjudicadas directamente ou postas a concurso a partir daquela data".
Não é, pois, a Portaria nº 605-C/86 aplicável à empreitada em causa, mantendo-se a vigência da Portaria nº 385/76, tal como a do Decreto-Lei nº 48871.
(10Não publicado, aguardando homologação. Este parecer versou situação muito próxima da ora tratada.
(11Sobre esta matéria - distinção entre "cessão de empreitada" e "subempreitada" - veja-se o parecer nº 25/63, de 11/7/63, deste corpo consultivo, não publicado.
(12Note-se que nem o contrato, nem o caderno de encargos, nem a Portaria nº 385/76 se referem à eventual suspensão da empreitada.
(13Em relação aos vencimentos do pessoal da "sede", a subempreiteira reclama (apenas) 30% do seu montante global.
(14Em relação às despesas de exploração da "sede" (de rendas, electricidade, telefone, telex, telefax e papelaria), a subempreiteira indicou (apenas) 30% dos gastos gerais (médios).
(15Sobre os conceitos de "danos emergentes" e "lucros cessantes", v. Manuel de Andrade, "Teoria Geral das Obrigações", pág. 345, e Antunes Varela, "Das Obrigações em Geral, I, 6ª edição, 1989, pág. 569.
Escreveu o primeiro:
"Por outro lado o prejuízo realmente sofrido pelo credor tanto pode traduzir-se, segundo uma distinção que remonta ao direito romano, numa verdadeira perda ou desfalque de valores que já constituíam o seu património, como antes na privação de um acréscimo patrimonial (-). No primeiro caso - ou seja, traduzindo-se o dano numa diminuição do património - fala-se em dano emergente (damnum emergens); no segundo - isto é, quando seja o caso da frustração de um aumento patrimonial - está-se em face do chamado lucro cessante (lucrum cessans) [...]";
E o segundo:
"Dentro do dano patrimonial cabe, não só o dano emergente, ou perda patrimonial (damnum emergens; la perte éprouvée), como o lucro cessante ou lucro frustrado (lucrum cessans; le gain manqué) (-).
O primeiro compreende o prejuízo causado nos bens ou nos direitos já existentes na titularidade do lesado à data da lesão. O segundo abrange os benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito, mas a que ainda não tinha direito à data da lesão (-)".
O dano emergente é, pois, um concreto prejuízo causado no património do lesado e por este efectivamente suportado - cfr. nota (23) do parecer nº 31/89 deste corpo consultivo.
(16Nos termos do nº 1 do artigo 342º do Código Civil, "àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado".
O "dano" e o "nexo de causalidade" entre o facto (neste caso a "suspensão" dos trabalhos) e o dano (prejuízo) são dois dos elementos constitutivos do direito de indemnização deduzido pela subempreiteira peticionante, e que, por isso mesmo, terá de provar - cfr. Antunes Varela, ob. cit., pág. 494 e segs. e os autores aí citados.
(17Nos termos da alínea a) do artigo 34º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público) cabe ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República "emitir parecer restrito à matéria de legalidade nos casos de consulta obrigatória previstos na lei e naqueles em que o Governo o solicite".
(18Como se pode ver do plano de trabalhos, datado de 20/3/87, os trabalhos deveriam começar em 1 de Março de 1987 e terminar em fins de Maio de 1988. Devido a atrasos com a expropriação dos terrenos, as obras só começaram em fins de Março (ou 1 de Abril), pelo que lógica e normalmente, deveriam terminar um mês depois da data inicialmente prevista, isto é, em fins de Junho de 1988. Estes são factos não postos em dúvida por nenhum dos intervenientes neste processo.
(19Como bem se diz na Informação da Auditoria Jurídica do M.O.P.T.C, o Livro de actas da obra não é esclarecedor quanto à amplitude (temporal e espacial) das "suspensões" ordenadas, aceitando-se, nesta parte, as considerações deduzidas por aquela A.J..
(20No caso de os "trabalhos a mais" ou "novos trabalhos" terem ocupado todo o período das referidas "suspensões parciais" de trabalhos - o que, por mera hipótese, se admite -, poderia mesmo haver equivalência entre os "encargos" decorrentes das "suspensões" e da realização desses "trabalhos", pagos pelo dono da obra.
(21Discordando, nesta parte, da Auditoria Jurídica do M.O.P.T.C., entende-se que não é possível afirmar, face aos elementos apresentados, que o pagamento dos referidos "trabalhos a mais" ou "trabalhos novos" garantiu a reposição cabal do equilíbrio económico do contrato.

DL 48871 DE 1969/02/19 ART1 N1 ART52 N1 ART103 N1 ART169 ART170 ART134 N1 N4 ART161 ART165.
DL 235/86 DE 1986/08/18 ART167.
PORT 385/76 DE 1976/06/25.
PORT 17796 DE 1960/07/06.
PORT 18145 DE 1960/12/23.
CCIV66 ART406.

DIR ADM / DIR CIV * DIR OBG * CONTRATOS.