61/1990, de 25.01.1991
Número do Parecer
61/1990, de 25.01.1991
Data do Parecer
25-01-1991
Número de sessões
1
Tipo de Parecer
Parecer
Votação
Unanimidade
Iniciativa
Governo
Entidade
Ministério da Administração Interna
Relator
LOURENÇO MARTINS
Descritores
AMNISTIA
INDULTO
PERDÃO
PERDÃO GENERICO
PENA ACESSORIA
DEMISSÃO
EXTINÇÃO DA PENA
REINTEGRAÇÃO
FUNCIONARIO PUBLICO
MILITAR
PROMOÇÃO
INDULTO
PERDÃO
PERDÃO GENERICO
PENA ACESSORIA
DEMISSÃO
EXTINÇÃO DA PENA
REINTEGRAÇÃO
FUNCIONARIO PUBLICO
MILITAR
PROMOÇÃO
Conclusões
1 - O indulto ou perdão individual a que se refere a alinea f) do artigo 137º da Constituição da Republica e um acto complexo praticado pelo Presidente da Republica com a colaboração do Governo, observado o formalismo previsto na lei ordinaria;
2 - Configura-se como acto de natureza politica, tendo como fundamento suprir a carencia de remedios juridico-processuais idoneos a individualização da execução de uma determinada pena, tendo em conta nomeadamente as exigencias pessoais e familiares de certo condenado insusceptiveis de predeterminação legislativa;
3 - O indulto ou perdão individual opera sobre a pena, extinguindo a parte não executada mas não afasta os efeitos ja produzidos, salvo norma ou disposição em contrario;
4 - Tendo um militar sido condenado numa pena principal de prisão, ja cumprida, uma vez indultada (revogada) a pena acessoria da demissão subsistente, deve ser reintegrado no quadro e posto que ocupava no momento da demissão;
5 - Todavia, esse militar não tem direito a recuparação da diferença de abonos entre a pensão provisoria de reforma que vinha auferindo antes do seu reingresso efectivo no serviço e o vencimento correspondente que teria auferido se estivesse no activo, por se tratar de efeitos já produzidos que o perdão individual não anula;
6 - Os factos materiais subjacentes a uma condenação criminal podem ser tomados em conta na apreciação das condições gerais de promoção, ainda que cumprida a pena principal e indultada a acessoria - artigos 81º, 82º, 84º e 85º do Estatuto do Militar da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro - já que essa ponderação se situa em plano distinto e independente daquela condenação;
7 - As pretensões do Sargento-Adjunto, (...), apresentadas na sequencia do Decreto do Presidente da Republica nº 72/89, de 22 de Dezembro, deverão ser apreciadas à luz das anteriores conclusões 4, 5 e 6.
2 - Configura-se como acto de natureza politica, tendo como fundamento suprir a carencia de remedios juridico-processuais idoneos a individualização da execução de uma determinada pena, tendo em conta nomeadamente as exigencias pessoais e familiares de certo condenado insusceptiveis de predeterminação legislativa;
3 - O indulto ou perdão individual opera sobre a pena, extinguindo a parte não executada mas não afasta os efeitos ja produzidos, salvo norma ou disposição em contrario;
4 - Tendo um militar sido condenado numa pena principal de prisão, ja cumprida, uma vez indultada (revogada) a pena acessoria da demissão subsistente, deve ser reintegrado no quadro e posto que ocupava no momento da demissão;
5 - Todavia, esse militar não tem direito a recuparação da diferença de abonos entre a pensão provisoria de reforma que vinha auferindo antes do seu reingresso efectivo no serviço e o vencimento correspondente que teria auferido se estivesse no activo, por se tratar de efeitos já produzidos que o perdão individual não anula;
6 - Os factos materiais subjacentes a uma condenação criminal podem ser tomados em conta na apreciação das condições gerais de promoção, ainda que cumprida a pena principal e indultada a acessoria - artigos 81º, 82º, 84º e 85º do Estatuto do Militar da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro - já que essa ponderação se situa em plano distinto e independente daquela condenação;
7 - As pretensões do Sargento-Adjunto, (...), apresentadas na sequencia do Decreto do Presidente da Republica nº 72/89, de 22 de Dezembro, deverão ser apreciadas à luz das anteriores conclusões 4, 5 e 6.
Texto Integral
Senhor Ministro da Administração Interna,
Excelência:
1
1.1. O Sargento-Ajudante, (...), foi condenado por acórdão de 18.12.87, do 2º Tribunal Militar Territorial do Porto, na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de burla, na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 204º, alínea c), do Código de Justiça Militar, e ainda na pena acessória de demissão, por se considerar ter havido flagrante e grave abuso das funções que exercia e violação dos deveres de disciplina que se lhe impunha observar, nos termos do artigo 66º do Código Penal (1.
A decisão transitou em julgado em 22.09.88, data a partir da qual foi demitido dos Quadros da Guarda Nacional Republicana, nos quais prestava serviço.
1.2. Entretanto, pelo Decreto do Presidente da República, nº 72/89, de 22 de Dezembro - Diário da República, I Série, nº 293, da mesma data -, a pena acessória de demissão foi-lhe revogada por indulto, nos termos do artigo 137º, alínea f), da Constituição da República.
Por despacho de 23.01.90, do General Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, aquele militar foi "reintegrado no serviço activo com todos os efeitos daí advenientes" (2, a partir de 22.12.89.
Daí que, em requerimento de 2.04.90, tenha vindo solicitar (entre outras coisas que agora não estão em causa) o pagamento de "todas as diferenças entre a Pensão Transitória de Reforma recebida e os vencimentos que o mesmo auferia se estivesse no serviço activo, sendo o requerente reembolsado dos descontos a que foi sujeito, desde o dia 22SET88 até ao dia 21DEZ89".
1.3. O Consultor Jurídico do Comando-Geral, depois de distinguir entre a índole da amnistia e do indulto é de opinião que o indulto de que beneficiou o Sargento-Ajudante (...) não tem acção retroactiva, pelo que não anulou os efeitos já produzidos, carecendo de fundamento legal o requerido reembolso de vencimento.
Todavia, porque lhe restariam algumas dúvidas quanto à conclusão alcançada, sugeriu a submissão do assunto ao parecer deste Conselho Consultivo.
1.4. Chamado a pronunciar-se, o Senhor Auditor Jurídico junto do Ministério da Administração Interna ampliou o âmbito da consulta suscitada (3.
Haveria que indagar se os efeitos do decreto de indulto retroagem ao momento da execução da pena de demissão (efeitos "ex tunc") ou se apenas se deveriam produzir "ex nunc", isto é, a partir da data de vigência da medida de clemência.
Mas antes disso colocar-se-ia a questão de saber se o decreto de indulto "tem como consequência automática a reintegração do visado no cargo e posto de que foi afastado".
Salientando o disposto no artigo 68º, nº 1, do Código Penal e no Estatuto Disciplinar - Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro -, os artigos 33º, nº 1, e 35º, do Código de Justiça Militar, aplicável ao pessoal da GNR, bem como no Estatuto do Militar da GNR, nomeadamente nos artigos 37º e 38º do Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro, conclui que em geral a pena de demissão consiste na perda de todos os direitos funcionais e, no que concerne aos agentes com estatuto militar, a mesma traduz-se na eliminação dos respectivos quadros e na perda do posto e da qualidade de militar.
Ora, se para a "amnistia imprópria" (sic), que esquece e apaga os factos objecto da condenação, se entende que os efeitos já produzidos ficam intactos, com maior nitidez se imporia semelhante entendimento no caso de indulto, que respeita exclusivamente à pena aplicada. Não haveria assim que fazer "ressuscitar" por efeito automático de indulto uma situação funcional juridicamente "declarada morta".
Pronuncia-se claramente por que o indulto tenha simples efeitos "ex nunc" no tocante aos vencimentos do requerente, devendo a medida de clemência ser encarada como uma medida legislativa e não como um acto administrativo. Termina sugerindo que o Conselho Consultivo esclareça os seguintes pontos:
"a) O Decreto do Presidente da República nº 72/89, que revogou, por indulto, a pena acessória de demissão aplicada a um militar da Guarda Nacional Republicana, determina, automaticamente, a reintegração do visado no serviço activo, no posto que detinha e na função que exercia, à data em que foi demitido por decisão judicial condenatória transitada em julgado?
b) A publicação de uma medida de indulto da pena acessória de demissão similar à do Decreto do Presidente da República nº 72/89, face ao disposto no artigo 37º do Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro, obriga, só por si, a Administração a proferir um despacho de "reintegração, no serviço activo, com todos os efeitos daí advenientes", do militar da Guarda Nacional Republicana demitido por decisão judicial condenatória transitada em julgado?
c) Em qualquer caso, os efeitos de um decreto similar ao Decreto nº 72/89 retroagem ao momento em que a pena aplicada se tornou definitiva, produzindo-se "ex nunc", (queria dizer-se "ex tunc") ou, pelo contrário, nos termos do artigo 127º do Código Penal, apenas faz cessar a execução daquela pena produzindo efeitos "ex nunc"?"
1.5. No decurso da preparação do parecer mais elementos foram enviados.
Com efeito, por despacho proferido pelo Senhor Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana o Sargento-Ajudante PIRES BARROSO foi preterido na promoção a sargento-chefe com base, essencialmente, nos factos que determinaram o julgamento e condenação no processo-crime (4.
De tal despacho foi interposto recurso hierárquico.
Em remate do parecer da Auditoria Jurídica (5sobre esse recurso sugere-se ao Conselho Consultivo mais os seguintes esclarecimentos:
"1º O princípio de que os efeitos das penas, disciplinares ou criminais, devem ser unicamente os legalmente previstos implica que, no processo de verificação das condições gerais de promoção dos militares da GNR, a que respeita o art. 84º do EMGNR, aprovado pelo DL 465/83, de 31 de Dezembro, não possam ser tomadas em consideração penas daquela natureza, excepto nos casos previstos nos artºs 50º e seguintes do Regulamento de Disciplina Militar?
2º A revogação por indulto de uma pena acessória de demissão implica que os factos que levaram à sua aplicação não possam ser considerados para efeito de apreciação do mérito do militar punido?"
Por despacho de 19.12.90, dignou-se Vossa Excelência concordar com o aditamento daquelas questões.
Cumpre, pois, emitir parecer.
2
Parece-nos vantajoso começar por recordar algumas noções doutrinais a propósito dos actos de clemência, desde logo, certas precisões terminológicas.
As raízes, os fundamentos, a evolução da amnistia, indulto e graça, a sua natureza, bem como os efeitos que normalmente lhe são atribuídos, podem fornecer um quadro que auxilie a compreensão destes institutos na sua actual feição e aplicação.
2.1. De acordo com a alínea f) do artigo 137º da Constituição da República compete ao Presidente da República
"Indultar e comutar penas, ouvido o Governo (6.
À Assembleia da República cabe, por seu lado, nos termos da alínea g) do artigo 164º:
"Conceder amnistias e perdões genéricos".
A referência ao perdão genérico foi aditada pela Revisão de 82. Justificando-a, dizia um Deputado (7:
"Entre a amnistia e o perdão genérico há uma diferença conceitual. A amnistia é uma forma de extinção do procedimento criminal; o perdão genérico é uma forma de extinção, total ou parcial, da pena. A amnistia dirige-se ao crime, apaga-o, fá-lo cair em esquecimento; elimina os efeitos jurídicos da infracção, suprime a incriminação. O perdão dirige-se à pena. O perdão faz pressupor a perpetração da infracção, não a elimina ou extingue; apaga, total ou parcialmente, os efeitos penais da infracção, mas não apaga o próprio crime que desencadeou aqueles efeitos. O perdão não faz cair o crime em esquecimento, contrariamente à amnistia".
Em Itália, distingue-se entre as figuras da amnistia do indulto e da graça (8.
Enquanto a amnistia e o indulto são concedidos pelo Presidente da República mediante lei de delegação das Câmaras, o Presidente dispõe da prerrogativa própria de "concedere grazia e commutare le pene" (artigo 87º da Constituição).
Em razão do seu conteúdo, a amnistia é um procedimento de carácter geral através do qual o Estado apaga o relevo jurídico de certas infracções. Subdivide-se em amnistia própria, anterior à condenação e amnistia imprópria, a que actua depois da condenação definitiva.
O indulto é considerado um perdão colectivo ou genérico, opera sobre a pena principal e, excepcionalmente, sobre as penas acessórias.
Por seu turno, a graça constitui uma medida outorgada em benefício de pessoa determinada, operando em princípio sobre a pena principal, salvo se se dispuser expressamente de outro modo quanto às penas acessórias.
A diferença entre a amnistia própria e imprópria - esta não apaga todos os efeitos penais - ficar-se-á a dever ao valor da sentença já proferida como "fatto insopprimibile" (9.
Mas o que cumprirá agora clarificar será a distinção de conceitos, entre nós, no tocante à amnistia, perdão genérico, indulto (e comutação da pena).
Esta distinção entre amnistia, perdão genérico e indulto não resultava da versão originária da Constituição de 1976, como se viu (10.
Enquanto a amnistia se dirige ao crime (abolitio criminis), apagando-o, esquecendo-o, extinguindo o procedimento criminal ou impedindo-o, o perdão genérico ataca a pena, a sanção, extinguindo-a no todo ou em parte. A diferença não se encontrará na generalidade mas na retroactividade (da primeira).
O indulto ou perdão individual - correspondente ao instituto italiano da "grazia" - actua sobre a pena concreta aplicada a pessoas determinadas. Refere-se ao sujeito, não à infracção (11.
Dedicaremos especial atenção ao fundamento desta medida de clemência individual pois é sobre ela que a consulta incide.
2.2. Para RADBRUCH (12o "indulto ou perdão significa por si só o inequívoco reconhecimento da fragilidade de todo o direito, o reconhecimento daqueles antagonismos latentes que existem dentro da ideia de direito, bem como ainda o da possibilidade de toda a espécie de conflitos entre essa ideia e outras, como a ideia moral e religiosa".
As contraditórias exigências da ideia de justiça, do fim do direito e da sua segurança ou certeza levarão à necessidade de achar uma "válvula de segurança" para a tensão desses antagonismos, que só não tem sido admitida em períodos de excessivo culto da soberania única da Razão. O direito sem misericórdia volve-se em injustiça.
Vai mais além, aquele filósofo do direito.
O perdão não deve apenas ser encarado como uma forma mais suave do direito. Será antes "um raio de luz que, provindo duma região inteiramente estranha ao direito, penetra nele para aí fazer realçar a verdadeira treva de que é feito o mundo jurídico", denunciando que existem valores que se alimentam em fontes mais profundas e aspiram a regiões mais elevadas (13.
Todavia, embora sublinhando que o perdão deve propor-se realizar "o direito de cada caso singular" não poderá esquecer-se uma permanente preocupação de generalidade e universalidade.
Historicamente ligada à "indulgentia principis", seria inevitável a influência das teorias políticas da soberania e da separação dos poderes sobre o fundamento e a competência para a proclamação de tais medidas.
E por isso se erguem vozes adversas às medidas de clemência, pelo menos às que se tornam injustificadas perante os novos princípios (14.
Do exercício (ao menos o indiscriminado) do poder de clemência poderiam resultar afectados os princípios da igualdade e da divisão de poderes, contrariando-se, por outro lado, o efeito de prevenção geral das penas.
Se a clemência pode ser considerada como "a virtude do legislador" então - dizia BECCARIA - que resplandeça no Código e não nos julgamentos particulares, desvanecendo-se assim a "esperança da impunidade".
Todavia, mesmo os críticos mais severos - BENTHAM, por exemplo - aceitam a necessidade da amnistia depois de sedições, conspirações, desordens públicas, desde que prevista em lei geral. Em regra, só se justificaria quanto à prática de crimes políticos.
Na sua finalidade principal de medida de pacificação social tenderá a amnistia, mesmo para os mais rigoristas, a desempenhar um papel útil e conforme às necessidade da comunidade.
Em particular quanto ao indulto individual, a maioria dos autores (15considera o instituto como justo e necessário.
Teria o seu fundamento na suavização da aplicação de leis excessivamente severas, rectificação de erros judiciários cometidos, atenuação de aplicação da pena de morte, auxílio e apoio à recuperação moral do delinquente face à sua boa conduta, enfim, levaria a manter vivo o sentimento de piedade.
Reconhece-se, porém, que as modernas tendências criminais destinadas a extrair das penas o seu fim eminentemente ressocializador do delinquente, com recurso a medidas do tipo da liberdade condicional, reabilitação, regime de prova, encurtam os limites do instituto do indulto ou perdão individual.
Para alguns (16, a legitimidade material da amnistia e do indulto, estando a "potestas puniendi" irrecusavelmente orientada para "a defesa dos valores sociais considerados imprescindíveis à realização da pessoa humana livre e corresponsável pela comunidade onde está inserida", só se poderia afirmar em situações específicas de defesa da comunidade sócio-política quando "seja melhor realizada através da clemência que não da punição".
Poderá dizer-se à guisa de remate destas breves considerações gerais sobre as medidas de clemência, e numa perspectiva algo pragmática, que sem embargo de se desenhar uma tendência da doutrina para as enquadrar na evolução jurídico-constitucional entretanto verificada, reduzindo-as a uma nova função, não estará em crise a utilidade da sua existência mas antes a compatibilização com os novos modelos de organização política e social (17.
2.3. Na evolução histórica do poder de graça (indulto individual, entre nós) assinala-se o modo como se destacou da evolução dos poderes de amnistia e indulto ou perdão geral (18, sobrevivendo como "prerrogativa régia", a exercer segundo critérios de discricionaridade. Ao passo que aqueles transitaram para a área de competência dos órgãos legislativos, o poder de graça tendia a permanecer fora dos parlamentos, embora reconhecido na generalidade das constituições modernas, independentemente da sua matriz ideológica.
Posto que atribuído, em regra, ao Chefe do Estado, a experiência resultante do direito comparado aponta para um exercício, precedido ou acompanhado da intervenção de órgãos com funções consultivas ou até deliberativas.
Discute-se na doutrina qual a natureza substancial do acto de graça ou (perdão individual).
Se quanto à amnistia se revela um consenso alargado na tese da sua natureza legislativa já quanto ao perdão individual releva a incerteza.
A tese da sua natureza jurisdicional - estar-se-ia como que perante a última instância judiciária - terá hoje poucos defensores, porquanto apesar da aplicação do acto de graça a sentença condenatória subsiste.
Divergências surgem quanto à sua natureza normativa (legislativa em sentido material), administrativa ou como acto de Governo, isto é, como acto político.
Uma vez que o acto de graça introduz uma espécie de excepção singular ou suspensão à norma legal que baseia a execução da sentença penal aquele deveria partilhar da mesma natureza. Responde-se, porém, que se tal excepção se credencia na lei, nada impõe que o acto singular de perdão detenha a mesma natureza normativa.
Mais sugestiva se apresentará a tese do acto de governo ou acto político, (abandonada agora a categoria dos actos ditos de prerrogativa dado o fundamento constitucional do poder de graça), na medida em que melhor se coaduna com a ausência de limites jurídicos ao seu exercício (salvo os de forma), com a impossibilidade de o legislador os especificar (variedade e amplitude indeterminada) e, finalmente, com a exclusão da sua sindicabilidade jurisdicional.
O acto de perdão individual configura-se, pois, como uma providência não jurisdicional que produz efeitos não tanto sobre a sentença (transitada) mas sobre a sua esfera de eficácia.
Tal poder, exercido por um alto órgão do Estado, fora da normal competência da autoridade judiciária e sem uma precisa delimitação, há-de ter como escopo suprir a carência de remédios jurídico-processuais idóneos, na fase executiva da pena, provendo a situações excepcionais de modo a realizar a justiça do caso concreto, nomeadamente tendo em conta exigências pessoais e familiares de um certo condenado, insusceptíveis de predeterminação legislativa.
Além disso, se o exercício do poder de graça se fundar sobre o carácter peculiar de um caso determinado, a demandar um tratamento também singular, ainda que conseguido pela via da motivação e definição políticas, mostrar-se-á assim afastada qualquer violação do princípio da igualdade. Na verdade, porque o singular será desigual do geral ou de outros casos singulares, justificar-se-á tratar desigualmente o que é desigual.
2.4. Revestida de mais denso reflexo prático será a abordagem dos efeitos geralmente ligados ao exercício do perdão individual.
Para a doutrina italiana, "a graça e o indulto são procedimentos homogéneos no plano dos efeitos, distinguindo-se a primeira do segundo, salvo quanto aos aspectos processuais e formais, pela estrutura, sempre concreta, mas individual no primeiro caso e geral no segundo" (19.
A graça é causa de extinção da pena que postula, como pressuposto essencial, a existência de uma condenação definitiva.
Ainda que total, este benefício não se aplicará às penas já expiadas (daí a falta de título para recuperação das somas já pagas em cumprimento de uma pena pecuniária).
Em princípio, a graça (ou perdão individual) não extingue as penas acessórias, cuja função preventiva aconselharia a exclusão desse benefício.
"Em nenhum caso a graça opera a extinção dos outros efeitos penais (reincidência, habitualidade, profissionalidade, proibição de suspensão condicional da pena em caso de nova condenação, influência sobre actos processuais de coerção pessoal, perda de capacidade eleitoral activa e passiva, etc.)" (20.
A sobrevivência desses efeitos justificar-se-ia pelo facto de a extinção respeitar à exequibilidade da pena, isto é, ao direito do Estado a actuá-la contra o condenado e não à pena em si mesma.
Também nenhuma influência o poder de graça exerceria sobre os efeitos civis e disciplinares decorrentes da condenação.
3
Encaremos agora as medidas de clemência perante os respectivos preceitos da legislação nacional.
Já vimos que hoje a Constituição da República alude a amnistia e perdão genérico - da competência da Assembleia da República - e a indulto e comutação de penas, da competência do Presidente da República, ouvido o Governo.
Logo, teríamos desenhadas as figuras da amnistia, do perdão genérico e perdão individual.
Ao passarmos para as leis ordinárias, a sintonia terminológica não se mostra perfeita, o que não surpreenderá se atentarmos ao momento em que foram publicadas.
Dois artigos do Código Penal de 1982 se referem às medidas de clemência.
Sobre a amnistia dispõe o artigo 126º:
"1. A amnistia extingue o procedimento criminal e, no caso de já ter havido condenação, faz cessar a execução tanto da pena principal como das penas acessórias.
2. No caso de concurso de crimes, a amnistia é aplicável a cada um dos crimes a que foi concedida.
3. A amnistia pode ser subordinada ao cumprimento de certos deveres e não prejudica a indemnização de perdas e danos que for devida.
4. Salvo disposição em contrário, a amnistia não aproveita aos reincidentes nem aos condenados em pena indeterminada".
Quanto ao indulto, diz-se no artigo 127º:
"1. O indulto extingue a pena, no todo ou em parte, ou substitui-a por outra prevista na lei.
2. No caso de concurso de crimes, em que se tenha procedido ao cúmulo das penas, o indulto incide sobre a pena única.
3. É aplicável ao indulto o disposto nos nºs 3 e 4 do artigo anterior".
No nº 1 do artigo 126º acatam-se os efeitos da distinção doutrinal entre amnistia própria e imprópria.
Não se menciona expressamente o perdão genérico.
Por outro lado, não se efectuando qualquer distinção no artigo 127º, terá de entender-se que este abrange não só o indulto geral (perdão geral) como também o indulto individual ou especial (perdão individual).
Nos termos do nº 4 do artigo 76º a amnistia e o indulto da pena equiparam-se ao seu cumprimento para efeito de reincidência, isto é, as penas amnistiadas ou indultadas contam na agravação da responsabilidade do delinquente como se não tivessem sido alvo de tais medidas (ao contrário do que sucedia com a amnistia no código anterior - artigo 35º, nº 1).
No Decreto-Lei nº 783/76, de 29 de Outubro (alterado pelos Decretos-Leis nºs 222/77, de 30 de Maio, 204/78, de 24 de Julho e 402/82, de 23 de Setembro), confere-se competência ao juiz do tribunal de execução de penas para emitir parecer sobre a concessão de indulto ou comutação da pena e decidir sobre a sua revogação (21, bem como aplicar a amnistia, regulando-se o processo respectivo pelos artigos 108º a 117º.
O indulto ou comutação da pena pode ser requerido pelo condenado ou por alguns dos seus familiares ou proposto pelo director do estabelecimento prisional.
Instruído o processo nele tem "vista" o Ministério Público, e o juiz emite o seu parecer, tudo em prazos que permitam serem os indultos entregues ao Ministro da Justiça, que os levará a decisão do Chefe do Estado no dia 22 de Dezembro de cada ano.
Trata-se, sem dúvida, da tramitação do indulto ou perdão individual.
3.2. Ao questionar-se sobre a reintegração - automática ou não - do ora indultado bem como sobre o seu acesso (promoção) na carreira, importa atentar em normas concretas quer do Código Penal, quer do Código de Justiça Militar e do Regulamento de Disciplina Militar, bem como do Estatuto do Militar da Guarda Nacional Republicana e do Estatuto do Sargento da mesma Guarda.
Salientaremos as que se revelam pertinentes.
3.2.1. Nos termos do artigo 66º do Código Penal (expressamente citado na decisão condenatória do 2º TMT do Porto):
"1. Pode ser demitido da função pública na sentença condenatória o funcionário que tiver praticado o crime com flagrante e grave abuso da função que exerce ou com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes.
2. ..........................................
3. O disposto nos números anteriores só pode ter lugar relativamente a crimes punidos com pena de prisão superior a 2 anos.
4. .........................................".
Quanto aos seus efeitos, segundo o artigo 68º "a pena de demissão determina a perda de todos os direitos e regalias atribuídas aos funcionários públicos", não envolvendo, porém, "a perda do direito à aposentação ou à reforma, nem impossibilita o funcionário de ser nomeado para cargos públicos ou lugares diferentes ou que podem ser exercidos sem que o seu titular reúna as particulares condições de dignidade e de confiança que o cargo de que foi demitido exige" (21. A pena de demissão prevista no Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro - artigo 15º, nº 11 - é de conteúdo idêntico.
3.2.2. Mas a pena acessória de demissão também se encontra prevista no Código de Justiça Militar.
A ela se referem os artigos 24º, nº 2 (considerando-a pena acessória ao lado da baixa de posto e da expulsão das Forças Armadas) e o artigo 33º.
Diz-se neste último:
"1. A pena acessória de demissão imposta a oficiais e sargentos dos quadros permanentes...con- siste na sua eliminação imediata dos respectivos quadros e na perda do posto, assim como do direito de usar medalhas militares e de haver recompensas ou pensões.
2. Desta pena não resulta a inabilidade para o serviço militar; em caso de sujeição a quaisquer obrigações militares, estas serão cumpridas no posto de soldado ou segundo-grumete".
Nos termos do artigo 37º do mesmo diploma, a condenação de oficial ou sargento por crime de burla (22"produz a demissão, qualquer que seja a pena imposta", norma que foi declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por violar o nº 4 do artigo 30º da Constituição (23.
Valerá a pena atentar também em alguns preceitos do Regulamento de Disciplina Militar, aplicável ao "militar da Guarda", como resulta expressamente do artigo 4º, nº 1 do Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro (Estatuto do Militar da Guarda Nacional Republicana) e, por força do estatuto respectivo, aos militares das Forças Armadas em serviço na GNR (artigo 1º, nº 2, do mesmo diploma).
Nas penas aplicáveis a oficiais e sargentos por infracções disciplinares previstas no Regulamento de Disciplina Militar não se encontra a demissão, embora se lhe assemelhem a reserva compulsiva e a reforma compulsiva (artigos 30º e 31º), não já a separação de serviço, que envolve o afastamento definitivo das funções com perda da qualidade de militar.
Dispondo sobre a anulação de penas por aplicação da amnistia, diz-se no artigo 156º do RDM:
"1. .........................................
2. As penas não produzirão quaisquer efeitos a partir da sua anulação, excepto quanto aos que forem expressamente ressalvados pela lei;
3. Os efeitos produzidos pelas penas até à sua anulação subsistem, salvo quando esta resulte de reclamação ou recurso atendidos".
De acordo com o artigo 160º "o indulto não anula as notas das penas", diferentemente da amnistia. Quanto a esta, no registo individual do militar é averbada uma contranota.
Todavia, quando se extraiam notas desse registo não se fará menção dos castigos anulados nem dessa contranota.
Mostra-se significativa uma disposição do Decreto-Lei nº 203/78, de 24 de Julho, diploma clarificador do funcionamento dos conselhos superiores de disciplina, que se assume como "interpretação autêntica", conforme se refere no seu exórdio (24.
Trata-se do artigo 2º, onde se afirma, a propósito da apreciação da capacidade profissional ou moral de militares, que ela "é independente de quaisquer processos disciplinares ou criminais respeitantes à actuação dos mesmos militares e não é prejudicada pela extinção do procedimento disciplinar ou criminal"...
A admitir-se a extinção do procedimento por amnistia, nesta hipótese os factos manter-se-iam de pé, sujeitos àquela apreciação.
3.2.3. Restará, por agora, recolher os princípios e disposições do Estatuto do Militar da GNR e do Estatuto do Sargento que têm a ver com a matéria das promoções, um dos pontos também em apreço.
Antes disso, porém, haverá que atentar em duas normas - os artigos 37º e 38º - que se referem às condições de permanência no activo e na efectividade de serviço dos militares dos quadros ou em serviço na GNR (25.
Com efeito, a carência de "boas qualidades morais" e " bom comportamento militar e civil" podem constituir causas de afastamento da GNR, segundo o formalismo descrito no citado artigo 37º.
O perfil que se ambiciona para o militar da Guarda é o de "soldado da lei", de "impoluta integridade de carácter, reconhecida honestidade", além de outras qualidades enunciadas no nº 2 do artigo 2º do EMGNR.
Segundo o disposto no artigo 38º, os militares que "tenham sofrido a pena acessória de demissão" são abatidos definitivamente aos quadros da Guarda, sendo transferidos para o ramo das Forças Armadas, conforme a sua procedência, ingressando no escalão que lhes pertencer.
No tocante às condições de promoção desdobram-se as mesmas em gerais e especiais (artigo 81º do EMGNR).
As gerais constam do artigo 82º e são:
"a) Cumprimento dos deveres que lhes (aos militares) competem;
b) Desempenho com eficiência das funções do seu posto;
c) Qualidades e capacidades pessoais, intelectuais e profissionais requeridas para o posto imediato;
d) Aptidão física adequada".
No despacho do General Comandante-Geral em que preteriu na promoção o Sargento-Ajudante (...) invoca-se precisamente a falta de preenchimento dos requisitos previstos nas alíneas a) e c).
As condições especiais são as fixadas no Estatuto de Sargento da GNR - artigos 14º e 16º -, para a promoção ao posto de sargento-chefe.
A verificação das condições gerais compete ao Comando (artigo 84º do EMGNR), apoiado pelo órgão de gestão de pessoal e pelo Conselho Superior da Guarda, e é feita através da apreciação das informações de serviço (artigo 110º), do currículo, da nota de assentos e outros documentos constantes do processo individual do militar. Acrescenta-se no nº 2 do artigo 84º:
"Não é considerada matéria de apreciação aquela sobre a qual exista processo pendente de natureza disciplinar ou criminal enquanto sobre a mesma não for proferida decisão definitiva (26".
A preterição de promoção importará um diferimento na mesma pelo prazo máximo de dois anos ou a exclusão, se o estado de inaptidão profissional se mantiver.
Fechado o capítulo do conhecimento dos principais dispositivos legais a considerar, é tempo de entrar mais directamente nas questões postas.
4
A primeira questão, recorde-se, consiste em saber se a publicação do indulto ou perdão individual, concedido pelo Presidente da República, ouvido o Governo, revogando a pena acessória de demissão aplicada pelo 2º TMT do Porto a (...) implicaria a sua reintegração automática ou obrigava a Administração a um despacho de reintegração (27.
Do parecer da Auditoria Jurídica intui-se uma propensão para o entendimento (ou pelo menos a dúvida) de que o despacho de reintegração proferido não colheria bom suporte legal.
4.1. Este Corpo Consultivo tem-se pronunciado sobre questões relacionadas com o indulto e a amnistia, dissecando a sua natureza e efeitos concretos, embora em alguns casos no domínio da Constituição anteriormente vigente.
Disse-se no Parecer nº 64/54 (28:
"O indulto não se destina a extinguir a pena já extinta pelo cumprimento, mas sim a parte da pena ainda não executada; considera a pena no futuro, para evitar o seu cumprimento, e não no pretérito ou no presente".
No Parecer nº 4/63 (29colocava-se a hipótese de um oficial condenado pela prática de crime de falsidade culposa ao qual fora aplicada acessoriamente a demissão, pretendendo aquele que em vez da demissão lhe fosse concedida a passagem à reforma.
Porém, a decisão transitara em julgado.
A não se admitir ainda a contradição entre duas decisões que estavam em jogo, a hipótese legal de afastar a demissão só poderia ser conseguida através de uma amnistia ou, mais seguramente, por intermédio de um indulto daquela pena - disse-se em tal parecer.
O indulto atingiria directamente a pena de demissão, como "medida de clemência com carácter individual" e proporcionaria o deferimento da pretensão, do oficial condenado.
No Parecer nº 8/67 (30fez-se uma análise alargada sobre a evolução histórica e o enquadramento constitucional das medidas de clemência, no contexto da separação de poderes, pondo em relevo o papel da referenda do Governo sobre a concessão do indulto, acto soberano do chefe de Estado. Caracteriza-se como acto complexo envolvendo a conjugação de vontades do Governo e do Chefe de Estado, observado o formalismo previsto na lei ordinária, através do qual se recolhem os elementos instrutórios necessários à sua ponderação.
Caracterização esta que se amolda perfeitamente ao quadro constitucional e da lei ordinária hoje em vigor.
E já então se sublinhava a importância decrescente que o indulto deveria merecer "num sistema penal e prisional moderno, apetrechado com o vasto arsenal de institutos destinados à individualização da medida penal - suspensão da pena, liberdade condicional, revisão da sentença...e uma organização técnica de serviços adequada ao funcionamento desses institutos..." - devendo relegar-se a sua aplicação para casos muito excepcionais, residuais.
Posições mais recentes, ainda que a propósito da amnistia, incidiram sobre situações concretas de reintegração de funcionários afastados do serviço.
Na verdade, o Parecer nº 9/80 (31debruçou-se sobre o alcance dos efeitos de uma amnistia no sentido de se saber se implicava para determinados servidores de órgãos de comunicação social, afastados do serviço, deverem ou não ser reintegrados (32.
Feita a abordagem histórica perante os códigos penais, enfatizou-se, citando GARRAUD, que a amnistia apaga o que se passou antes dela, suprimindo a infracção, o procedimento criminal, o julgamento, tudo o que pode ser destruído, apenas se detendo perante o facto - "quod factum est, infectum reddere non potest". Actua não só quanto ao passado mas também impede que se verifiquem no futuro os efeitos dos factos abrangidos pela mesma.
Virada para certos tipos ou categorias de infracções a amnistia não olha à personalidade dos agentes, traço que a diferencia do perdão.
Todavia, "a amnistia, sendo determinada, tradicionalmente, por motivos de natureza política, surge, em cada caso, regulamentada e medida em função de tais circunstâncias".
Por isso, a sua aplicação supõe necessariamente a actividade interpretativa do respectivo diploma que a insere, sublinhando-se que "os diplomas de amnistia, como providência de excepção, de natureza restrita e especialíssima, não podem ser aplicados fora dos seus precisos termos, tendo a sua interpretação de ser feita pondo em justo equilíbrio os princípios de restrição, por se tratar de excepção, e da ampliação, por se tratar de benefícios, não sendo de aplicar um rigorismo que vá contrariar a liberalidade de quem a pode exercer, com restrições que seriam odiosas, mas também sem ampliações que seriam abusivas" (33.
Não sendo a reintegração um efeito necessário da amnistia, já que pode ser afastado pela ponderação de outros valores, reconheceu-se que "em princípio, à amnistia anda associada a reintegração dos beneficiados, como corolário natural dos fundamentos e princípios que a informam e determinam".
Posto que, naquele caso, o diploma interpretando não contivesse qualquer referência expressa à reintegração dos beneficiados, concluiu-se pela reintegração como um dos seus efeitos (34. Por outro lado, a reintegração deve ser declarada sem dependência de qualquer requerimento dos interessados.
SOUSA e BRITO (35, referindo-se às sanções cujos efeitos jurídicos perduram, como por exemplo a demissão, entende que "a amnistia (e o perdão) eliminam esses efeitos, pelo que se reconstituiu automaticamente com o acto de clemência a situação jurídica anterior: renasce a relação ou posição jurídica" (sublinhado agora).
4.2. Do que vem de dizer-se poderão retirar-se duas ilações: prioritariamente, a amplitude da amnistia, nomeadamente no tocante aos seus efeitos, deve colher-se da interpretação do próprio diploma que a concede; por outro lado, as considerações produzidas incidiram essencialmente sobre a amnistia, sendo certo que no caso ora em apreço a questão é da amplitude de um indulto (perdão individual).
No entanto, pelo facto de analisarmos um perdão individual e não uma amnistia, nem por isso se mostra negligenciável o momento interpretativo do decreto que a concedeu.
É parco o contributo recolhido da sua letra (36.
Na verdade, o Decreto do Presidente da República, nº 72/89, apenas diz:
"A pena acessória de demissão aplicada a Manuel Pires Barroso, de 54 anos de idade, no processo nº 40/87 do 2º Tribunal Militar do Porto é revogada por indulto".
A "revogação" não pode aqui ser interpretada no seu preciso sentido administrativo (37até porque, como dissemos, o acto de graça individual configura-se, segundo a doutrina mais recente, como acto de natureza política, embora podendo estar sujeito ao cumprimento de actos prévios vinculados à lei (38.
Repare-se que a única correcção introduzida pelo Supremo Tribunal Militar ao acórdão da 1ª instância incidiu exactamente sobre o regime da pena acessória de demissão que não seria da função pública mas da Guarda Nacional Republicana (39.
Tal significa que os efeitos da demissão deverão ser "lidos" não pelo artigo 68º do Código Penal mas pelo EMGNR (o artigo 38º) e pelo Código de Justiça Militar (artigo 33º), isto é, a eliminação dos quadros e perda de posto, embora não resulte a inabilidade para o serviço militar.
De qualquer modo, o elemento literal do decreto de indulto mostra-se de escasso valor indicativo sobre se comporta ou não o sentido de uma imediata reintegração do indultado.
Revogar a pena não é, aliás, a mesma coisa que revogar a decisão.
E também o laconismo do nº 1 do artigo 127º do Código Penal, pareceria de reduzido auxílio - "o indulto extingue a pena".
Todavia, se atentarmos na natureza própria da demissão, quanto aos efeitos, as coisas podem surgir a uma outra luz.
A demissão implica um estado, de carácter permanente, traduzido num afastamento das funções que o agente exercia.
Sendo o indulto uma medida que extingue essa pena quer dizer que aquele estado cessa, extingue-se.
Mas se o militar condenado não retomasse, por causa do indulto, o seu anterior posto, qual a situação em que ficaria?
Nos termos do artigo 28º do EMGNR, o militar da Guarda pode encontrar-se na situação de activo, reserva ou reforma. Não se mostrando abrangido pelas disposições de reserva ou reforma, o militar estará no activo. De outro lado, se foi abatido dos quadros da Guarda por virtude da pena acessória de demissão e esta desaparece para o futuro, não se prolonga, cessa, então há-de reingressar nos quadros e ir ocupar um lugar no activo (não tem que ser o mesmo até porque perdeu antiguidade).
A bem pouco se reduziria o valor do indulto se o visado continuasse na mesma situação de reforma, desaparecendo apenas o rótulo de "demitido" (lembre-se que o indulto não apaga sequer as notas das penas).
É a consequência atrás mencionada por SOUSA e BRITO não só para a amnistia como também para o perdão.
Em contrário da amnistia, que actua sobretudo para o pretérito de forma retroactiva, o perdão actua para o futuro. Aliás, existe uma aproximação prática entre a amnistia imprópria (que actua após a condenação) e o perdão.
Mal se compreenderia que, por exemplo, revogada por indulto a pena acessória de expulsão do país, a consequência natural para o indultado não fosse a de poder reentrar e circular sem obstáculo no país de onde fora expulso.
Sabidas embora as especiais exigências profissionais e morais de certos cargos, não se pode ignorar a tendência hodierna para a vertente ressocializadora das próprias penas e o seu impacto cada vez menor no exercício de uma actividade ou emprego.
Se subsistisse ainda alguma dúvida, não poderia deixar de se acolher a tradicional tendência para a ampliação dos benefícios ("favorabilia amplianda"), ao mesmo tempo que se colmatava o risco de diminuir o círculo de influência de um acto político emitido pelo Chefe de Estado com a colaboração do Governo e a audição das autoridades judiciárias.
Concluímos, pois, pela legalidade do despacho proferido pelo General Comandante-Geral da GNR ao providenciar pela reintegração do Sargento-Ajudante (...)
5
Passemos à questão da recuperação das diferenças de abono entre a pensão provisória recebida e o vencimento que auferiria o ora indultado se estivesse no activo.
É seguramente negativa a resposta, desde logo, por apelo à natureza do indulto, como bem salienta a Auditoria Jurídica.
Raciocinando para a amnistia dizia-se no citado Parecer nº 9/80:
"Como se sabe, o exercício efectivo do cargo postula e condiciona o direito a receber os vencimentos e, consequentemente, os servidores não têm, em princípio, o direito de perceber vencimentos pelo tempo em que, mesmo por circunstâncias estranhas à sua vontade, estão impedidos de exercer as suas funções, salvo excepção expressa da lei".
Na mesma esteira seguiu o também já aludido Parecer nº 134/80:
"A recuperação de vencimento no caso de amnistia imprópria - a surgida após a condenação -, é insustentável face às disposições legais".
Citavam-se em abono vários preceitos dos anteriores Estatutos Disciplinares e do Estatuto do Funcionalismo Ultramarino (40, acrescentando-se:
"Salvo disposição especial em contrário a amnistia tem assim meros efeitos futuros e não atinge, por anulação, os efeitos já verificados.
"As leis de amnistia não declaram as infracções amnistiadas como regularmente praticadas, limitando-se a estabelecer as medidas adequadas a reconduzir no futuro e tanto quanto possível as coisas ao estado em que estariam se os factos amnistiados não houvessem sido incriminados..."
Tal como se fez nesses pareceres, valerá a pena lembrar que a actual versão do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 15 de Janeiro, quando estipula sobre os efeitos da revisão (artigo 83º), a qual produz a "anulação dos efeitos da pena", especifica que o funcionário apenas tem direito a indemnização pelos danos morais e materiais sofridos.
O mesmo se passa com a revisão no âmbito do Regulamento de Disciplina Militar - artigos 151º e 152º. Descendo a maior pormenor, neste artigo 152º indicam-se os factores a que, exemplificativamente, se deve atender nessa eventual indemnização: a duração do afastamento, a graduação do requerente, efeitos da punição anulada na carreira militar, réditos recebidos como civil, situação económica e procedência total ou parcial da revisão.
Só que, como se dizia nos dois pareceres que vimos acompanhando, não é lícito alargar o campo das excepções (a revisão seria uma delas) atingindo o "princípio de que o vencimento remunera não a qualidade de funcionário mas sim o serviço prestado à Administração".
Importará, então, realçar não haver motivo para concluir de modo diferente no caso de perdão individual. Por paridade ou até por maioria de razão será de extrair a conclusão de que não tem justificação legal o pagamento solicitado das diferenças de vencimento não auferidas durante o período em que a demissão produziu efeitos.
Deste modo torna-se inútil discutir se a indemnização abrange os vencimentos parcialmente não auferidos ou pode ser solicitada indemnização, pois o Estado nada tem que reembolsar (41.
Sendo as normas relativas à revisão de carácter excepcional não haverá que as aplicar por analogia, que aliás não existe,ao caso vertente do indulto.
6
A última questão diz respeito ao relevo a atribuir aos factos que integraram a prática de uma infracção criminal na apreciação a efectuar por motivo de promoção, estando a pena principal já cumprida e a pena acessória de demissão indultada.
6.1. O Sargento-Ajudante (...), na contestação apresentada contra o despacho de preterição, e no recurso hieràrquico alega em síntese:
- "ninguém pode ser julgado mais de uma vez pela prática do mesmo crime" - artigo 29º, nº 5 da Lei Fundamental - preceito que estaria a ser violado na medida em que essa decisão é mais uma punição relativa a factos pelos quais já foi punido pela única vez que o podia ser e pela única entidade - os Tribunais - competente para a punição, tendo a pena sido cumprida;
- além disso, não pode haver penas com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida - artigo 30º, nº 1, da Constituição - denegatórias de possibilidade de reabilitação;
- por outro lado, o mérito na carreira não deve ser medido apenas pelos factos negativos, esquecendo-se os actos positivos e dignos de aplauso praticados pelo recorrente, constantes das informações anuais, isto é, a globalidade da sua vida militar (artigos 82º e 84º do EMGNR) (42.
Respondeu a Auditoria Jurídica:
- está em causa avaliar o mérito do candidato à promoção o que envolve uma decisão administrativa e não uma punição;
- do nº 2 do artigo 84º - transcrito supra 3.2.3 - extrai-se a contrario sensu a indicação de que a matéria disciplinar ou criminal, uma vez decidido o processo, pode ser objecto de apreciação para a promoção, até porque no processo se aprecia também se o militar cumpre ou não os deveres que lhe cabem;
- sendo certo que as sanções disciplinares e penais têm os efeitos decorrentes da lei, o raciocínio não colheria para a pena acessória de demissão indultada (43.
6.2. Cremos que a razão está do lado da Auditoria Jurídica.
Na verdade, o perdão dirige-se à pena, extinguindo-se os efeitos em curso, mas não os já produzidos. Pressupõe a prática da infracção mas não a apaga, lançando-a no esquecimento como sucede com a amnistia.
Aliás, a irreversibilidade daqueles efeitos já produzidos verifica-se mesmo no caso da amnistia (nº 3 do artigo 156º da RDM), a não ser que o diploma disponha de outro modo.
Como se sublinhou no citado Parecer nº 134/80 (44:
"...por mais ampla e intensa que seja, a amnistia não pode apagar os factos a que diz respeito na sua materialidade. A acção, no plano naturalístico não pode, como é óbvio, ser negada".
"A amnistia do ilícito criminal se apaga os efeitos penais da infracção, que são retroactivamente abolidos, deixa incólumes os efeitos não penais, como a autoria material dos factos e a responsabilidade civil ou disciplinar decorrente".
Não existe qualquer motivo para considerar as consequências dos factos (criminais) praticados, em matéria de promoção na carreira, como consequências ou efeitos penais. Logo não estão abrangidos pelo perdão individual que se limita à extinção da pena (de demissão).
Nada terá de estranho que uma conduta sancionada criminal e disciplinarmente, embora considerada extinta a pena aplicada, seja relevante para outros efeitos, nomeadamente de promoção na carreira, de responsabilidade civil, etc.
Subsiste, pois, a materialidade dos factos. Extinta a pena nem por isso se extingue a sua repercussão em domínios não penais.
Nem se diga que há, assim, mais de uma condenação pela prática dos mesmos factos - a preterição na promoção não constitui sanção penal ou disciplinar -, nem tão pouco se está perante uma pena de carácter perpétuo, ou temporalmente ilimitada, pois que a preterição (que não é nenhuma pena) importará, em regra, um diferimento da promoção pelo prazo máximo de 2 anos (artigo 85º do EMGNR).
Esta separação de planos de apreciação dos mesmos factos ressalta com evidência do lugar paralelo atrás mencionado (o artigo 2º do Decreto-Lei nº 203/78), ao reconhecer-se que a apreciação da capacidade profissional e moral dos militares pelos conselhos superiores de disciplina é independente dos processos disciplinares e criminais e não fica prejudicada pela extinção do procedimento disciplinar ou criminal.
Note-se que no caso em apreço nem se verifica a extinção do procedimento (própria da amnistia) mas apenas a extinção da pena.
Conclusão para que também aponta o nº 2 do artigo 84º do EMGNR, diminuindo-se, através daquele lugar paralelo, a falibilidade do argumento a contrario.
A conduta do ora indultado violou deveres da sua profissão - o acórdão do 2º TMT do Porto cita expressamente os nºs. 8, 24 e 46 do artigo 4º, do RDM - podendo as suas qualidades e capacidades profissionais mostrar-se afectadas em concreto (o que cumpre apreciar às entidades intervenientes na verificação das condições gerais de promoção).
Mudarão as coisas pelo facto de a pena principal já se mostrar cumprida?
Entende-se que não.
A pena acessória de demissão, aplicada na sequência do julgamento e condenação por certo crime, traduz-se na extracção imediata de efeitos disciplinares, pelo que não se colocavam mais os efeitos na carreira (que findava).
Extinta ("revogada") a pena de cariz disciplinar, não subsiste qualquer razão ou obstáculo legal a que esses factos sejam considerados no tocante à promoção.
Se não se verificar outro vício no despacho de preterição da promoção do Sargento-Ajudante (...), nomeadamente de forma, mostra-se regularmente proferido.
CONCLUSÕES:
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Pelo exposto formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - O indulto ou perdão individual a que se refere a alínea f) do artigo 137º da Constituição da República é um acto complexo praticado pelo Presidente da República com a colaboração do Governo, observado o formalismo previsto na lei ordinária;
2ª - Configura-se como acto de natureza política, tendo como fundamento suprir a carência de remédios jurídico-processuais idóneos à individualização da execução de uma determinada pena, tendo em conta nomeadamente as exigências pessoais e familiares de certo condenado, insusceptíveis de predeterminação legislativa;
3ª - O indulto ou perdão individual opera sobre a pena, extinguindo a parte não executada mas não afecta os efeitos já produzidos, salvo norma ou disposição em contrário;
4ª - Tendo um militar sido condenado numa pena principal de prisão, já cumprida, uma vez indultada (revogada) a pena acessória da demissão subsistente, deve ser reintegrado no quadro e posto que ocupava no momento da demissão;
5ª - Todavia, esse militar não tem direito à recuperação da diferença de abonos entre a pensão provisória de reforma que vinha auferindo antes do seu reingresso efectivo no serviço e o vencimento correspondente que teria auferido se estivesse no activo, por se tratar de efeitos já produzidos que o perdão individual não anula;
6ª - Os factos materiais subjacentes a uma condenação criminal podem ser tomados em conta na apreciação das condições gerais de promoção, ainda que cumprida a pena principal e indultada a acessória - artigos 81º, 82º, 84º e 85º do Estatuto do Militar da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro - já que essa ponderação se situa em plano distinto e independente daquela condenação;
7ª - As pretensões do Sargento-Ajudante, (...), apresentadas na sequência do Decreto do Presidente da República nº 72/89, de 22 de Dezembro, deverão ser apreciadas à luz das anteriores conclusões 4ª, 5ª e 6ª.
__________________________________________________
(1Da leitura do acórdão remetido verifica-se que o arguido falsificou vários documentos de contabilidade tendo-se apropriado e utilizado indevidamente várias quantias em dinheiro.
(2Transcreve-se do Parecer de 7.05.90, do Consultor Jurídico do Comando-Geral da GNR, desconhecendo-se o teor exacto do despacho.
(3Informação nº 190-G/90, de 4.07.90.
(4Naqueles novos elementos ora remetidos incluem-se; fotocópia do acórdão do Supremo Tribunal Militar, de 3.03.88, confirmativo do acórdão do 2º TMT Porto salvo quanto à pena de demissão que não será da função pública mas da Guarda Nacional Republicana; fotocópia do acórdão de 13.07.88, do Tribunal Constitucional, que desatendeu a reclamação interposta pelo Sargento-Ajudante (...), por não admissão de recurso no STM; fotocópia do despacho de 12.06.90, do General Comandante-Geral da GNR que o preteriu na promoção; uma "contestação" (artigo 87º do EMGNR) desse despacho e, finalmente, o indeferimento de tal contestação (despacho de 24.07.90).
(5Nº 289-T/90, de 3.10.90.
(6Esta norma constitucional é expressamente invocada no decreto que concedeu o indulto ora em causa.
Na redacção originária da Constituição (1976) não constava o inciso "ouvido o Governo". O debate na Comissão Eventual para a Revisão Constitucional (1ª Revisão) pode ver-se no Diário da Assembleia da República, II Série, nº 25, de 11.12.81, tendo o aditamento sido aprovado por unanimidade - Diário da Assembleia da República, I Série, nº 120, de 16.07.82.
(7ALMEIDA CARRAPATO (PS) - Diário da Assembleia República, I Série, nº 120, de 16.07.82.
(8Cfr. v.g., G. BATAGLINI, Teoria da Infracção Criminal (trad. portuguesa), Coimbra, 1961, págs. 325 e segs.; GUSTAVO ZAGREBELSKY, in Enciclopédia del Diritto, Giuffrè, XXI, pág. 233 e segs. (sobre Indulto), e XIX, págs. 757 e segs. (sobre Grazia).
(9F. ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Milano, 1982, pág. 662.
(10A evolução histórica, a fixação dos conceitos e a sua actuação prática podem ver-se em J. SOUSA e BRITO, Sobre a Amnistia, in Revista jurídica, nº 6, Abril/Junho, 1986, págs. 16 a 20.
(11EDUARDO CORREIA, ao discutir-se o projecto do Código Penal - Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Geral - II volume, 1966, pág. 245, defendia a não distinção entre amnistia e perdão geral, considerando o "perdão, indulto ou graça" como um instituto "estranho aos quadros do direito", o qual "transcende o plano do direito para se situar no da caridade", não devendo ser regulado em qualquer Código, o que contribuiria para combater a perniciosa tendência dos tribunais para sindicar aquilo que, como perdão, é insindicável.
(12Filosofia do Direito, 6ª edição, trad. de Cabral Moncada, Coimbra, 1979.
(13Citando SHAKESPEARE, "Portia": "Pelas andanças do direito jamais alguém se salvará; será mister para isso implorar a graça."
(14Cfr. SOUSA e BRITO, loc. cit., ponto 4 (pág. 28 e segs.), que ora seguiremos de perto; EDUARDO CORREIA, et alia, Direito Criminal - III (1), Coimbra, 1980, págs 11 e segs.; J. MUÑOZ SANCHEZ, Indulto, in Nueva Enciclopédia Jurídica, Tomo XII, Barcelona, 1965; Parecer da PGR, nº 13/87, de 24.03.88, no Diário da República, II Série, nº 208, de 8.9.88, especialmente ponto 4, e bibliografia aí citada.
(15A acreditar em MUÑOZ SANCHÉZ, loc. cit., pág. 386.
(16EDUARDO CORREIA, op. cit., pág. 17.
(17Num estudo realizado em Itália - G. TARTAGLIONE, Deterrente penale e benefici di clemenza: notazioni in margine ad una ricerca, in Quaderni di Criminologia Clinica, 1978, pág. 131 - constatou-se a não influência das medidas de clemência, mesmo as individualizadas, no comportamento reincidente futuro do delinquente, sucedendo que à emanação de uma medida geral de clemência se segue um aumento das taxas de criminalidade.
(18Seguimos aqui G. ZAGREBELSKY, in Enciclopédia del Diritto, XIX, págs. 757 e segs. e Amnistia, Indulto e Grazia, Milano 1974, e G. GIANZI, ibidem. Cfr. também P. NICOSIA, in Novíssimo Digesto Italiano, VIII, págs. 7 e segs.
(19G. ZAGREBELSKY Amnistia, indulto e grazia, ob. cit., pág. 204.
(20Pietro NICOSIA, in Novíssimo Digesto Italiano, VIII, loc. cit., págs. 8 e 9.
(21Numa terminologia mais actualizada, a Lei nº 38/87, de 23 de Dezembro - Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais -, ao dispor sobre a competência dos tribunais de execução de penas na alínea e) do artigo 68º reporta-se não só à amnistia como ao perdão genérico. Deixou, porém, de mencionar a comutação da pena.
(21Sobre a execução das penas acessórias - cfr. o Título IV do Decreto-Lei nº 402/82, de 23 de Setembro.
(22O artigo 204º, alínea c), por cuja prática o militar ora em causa foi condenado, prevê a pena de prisão maior de dois a oito anos (redacção do artigo 3º do Decreto-Lei nº 8/82, de 15 de Março) para esse crime de burla.
(23Onde se diz: "Nenhuma pena envolve como efeito necesário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos".
No Acórdão do TC, nº 165/86, de 20.04.86, Diário da República, I Série, nº 126, de 3.06.86, distingue-se este efeito automático, da pena da demissão enquanto pena acessória, aspecto aqui despiciendo.
(24As atribuições destes conselhos constam do artigo 134º do RDM e são exercidas, além do mais, mediante parecer sobre casos de provável aplicação das sanções disciplinares mais graves, em situações de dúvida sobre a capacidade profissional ou moral de militares, bem como em assuntos relativos a promoções ou informações que pelo respectivo Chefe do Estado-Maior forem submetidos à sua apreciação.
(25Conforme resulta do nº 3 do preâmbulo do Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro, o preenchimento (e a estabilidade) dos quadros de oficiais efectuou-se à custa do pessoal de complemento das Forças Armadas e dos Sargentos da Guarda que não optaram pelo quadro de serviço geral do Exército.
Quanto aos sargentos, ou pertecem ao quadro permanente da Guarda ou prestam serviço mediante requisição ao quadro permanente das Forças Armadas - artigos 1º e 7º do ESGNR.
(26Repare-se que o militar pode ficar em situação de demora na promoção quando esta esteja dependente de julgamento no Supremo Tribunal Militar ou de processo de natureza disciplinar ou criminal (artigo 89º, alíneas b) e c) do EMGNR).
No entanto, a pendência de processo disciplinar pode não obstar à promoção se se "verificar que a matéria do processo não põe em dúvida a satisfação das condições gerais de promoção".
(27Perante o despacho de reintegração efectivamente proferido pelo Comandante-Geral da GNR em 23.01.90, afigura-se sem interesse distinguir a situação de ingresso automático ou reingresso por despacho vinculativo da Administração.
(28De 18.06.54, não publicado.
(29De 22.02.63, não publicado.
(30De 27.01.67, não publicado.
(31De 4.06.80, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 303, pág. 29.
(32Estavam em causa servidores da RDP, da ex-EN e ex-RCP, afastados na sequência dos acontecimentos ocorridos em 25 e 26 de Novembro de 1975.
(33Cita-se doutrina vária e jurisprudência em apoio desta visão - cfr. a nota (14) do aludido Parecer nº 9/80.
(34Posição idêntica se adoptou no Parecer nº 134/80, de 4.12.80, publicado no Boletim do Ministério da Justiça nº 318, pág. 165, onde se concluiu (2ª conclusão): "A amnistia envolve em regra a reintegração do funcionário demitido e o reinício da actividade do que se encontrava suspenso".
(35Loc. cit., pág. 45, citando um autor alemão.
(36Descohece-se o processo instrutório de concessão de indulto.
(37A revogação em direito administrativo é definida como "acto administrativo que tem por objecto destruir ou fazer cessar os efeitos de outro acto administrativo anterior praticado pelo mesmo órgão ou por um seu delegado ou subalterno" - MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10ª edição (reimpressão), Coimbra, 1980, Tomo I, pág. 531; idem, SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, vol. I, pág. 471.
A aproximação que pudesse fazer-se seria com a revogação extintiva (cessação de efeitos), e não de actos ilegais mas de actos legais, já que a sentença proferida o foi na observância da plena legalidade e nem sequer é atingida pelo indulto, nesse plano.
Para ROBIN DE ANDRADE - A Revogação dos Actos Administrativos, 2ª edição, Coimbra, 1985, págs. 353 e segs. - "a revogação de actos legais (discricionários) produz os seus efeitos a partir do momento em que a revogagão é praticada" não havendo retroactividade. Isto quanto aos efeitos destrutivos. Se houver efeitos construtivos - a revogação procura regular ex novo a situação concreta - a posição será a mesma, a substituição de efeitos apenas se deve verificar a partir do momento da revogação.
(38Nos indultos ou perdões individuais publicados no Diário da República, I Série, nº 294, de 22.12.90, continua a utilizar-se a expressão "revogado por indulto", nomeadamente quanto à pena acessória de expulsão do país.
(39Ignora-se se o Sargento-Ajudante (...) pertence ao quadro permanente da GNR ou estava requisitado nos termos do artigo 7º do ESGNR.
(40E também o Parecer nº 86/52, publicado no Diário do Governo, nº 57, pág. 1352 e Boletim do Ministério da Justiça nº 38, pág. 39.
(41A teoria da indemnização dos danos efectivamente sofridos é também seguida pelo Supremo Tribunal Administrativo - cfr. o Acórdão de 8.10.87, in Acórdãos Doutrinais nº 319, pág. 881, onde se indicam igualmente pareceres deste Corpo Consultivo.
(42O recorrente impugna o despacho também no tocante à especificação dos motivos precisos do não preenchimento das condições gerais de promoção. Todavia, este aspecto não foi objecto da consulta.
(43Explana-se assim:..."seria absurdo que a mais grave das penas aplicáveis a um funcionário não pudesse ter nenhum reflexo na sua carreira, se, num caso excepcional como o presente, esta se reatar", porquanto "penas disciplinares menos pesadas, aplicadas por violações também menos graves dos deveres funcionais, têm como efeito dificultar, em maior ou menor grau, a promoção dos punidos". A proceder-se de outro modo gerar-se-iam situações de injustiça relativa.
(44Loc. cit., págs. 169 e 175.
Excelência:
1
1.1. O Sargento-Ajudante, (...), foi condenado por acórdão de 18.12.87, do 2º Tribunal Militar Territorial do Porto, na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de burla, na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 204º, alínea c), do Código de Justiça Militar, e ainda na pena acessória de demissão, por se considerar ter havido flagrante e grave abuso das funções que exercia e violação dos deveres de disciplina que se lhe impunha observar, nos termos do artigo 66º do Código Penal (1.
A decisão transitou em julgado em 22.09.88, data a partir da qual foi demitido dos Quadros da Guarda Nacional Republicana, nos quais prestava serviço.
1.2. Entretanto, pelo Decreto do Presidente da República, nº 72/89, de 22 de Dezembro - Diário da República, I Série, nº 293, da mesma data -, a pena acessória de demissão foi-lhe revogada por indulto, nos termos do artigo 137º, alínea f), da Constituição da República.
Por despacho de 23.01.90, do General Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, aquele militar foi "reintegrado no serviço activo com todos os efeitos daí advenientes" (2, a partir de 22.12.89.
Daí que, em requerimento de 2.04.90, tenha vindo solicitar (entre outras coisas que agora não estão em causa) o pagamento de "todas as diferenças entre a Pensão Transitória de Reforma recebida e os vencimentos que o mesmo auferia se estivesse no serviço activo, sendo o requerente reembolsado dos descontos a que foi sujeito, desde o dia 22SET88 até ao dia 21DEZ89".
1.3. O Consultor Jurídico do Comando-Geral, depois de distinguir entre a índole da amnistia e do indulto é de opinião que o indulto de que beneficiou o Sargento-Ajudante (...) não tem acção retroactiva, pelo que não anulou os efeitos já produzidos, carecendo de fundamento legal o requerido reembolso de vencimento.
Todavia, porque lhe restariam algumas dúvidas quanto à conclusão alcançada, sugeriu a submissão do assunto ao parecer deste Conselho Consultivo.
1.4. Chamado a pronunciar-se, o Senhor Auditor Jurídico junto do Ministério da Administração Interna ampliou o âmbito da consulta suscitada (3.
Haveria que indagar se os efeitos do decreto de indulto retroagem ao momento da execução da pena de demissão (efeitos "ex tunc") ou se apenas se deveriam produzir "ex nunc", isto é, a partir da data de vigência da medida de clemência.
Mas antes disso colocar-se-ia a questão de saber se o decreto de indulto "tem como consequência automática a reintegração do visado no cargo e posto de que foi afastado".
Salientando o disposto no artigo 68º, nº 1, do Código Penal e no Estatuto Disciplinar - Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro -, os artigos 33º, nº 1, e 35º, do Código de Justiça Militar, aplicável ao pessoal da GNR, bem como no Estatuto do Militar da GNR, nomeadamente nos artigos 37º e 38º do Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro, conclui que em geral a pena de demissão consiste na perda de todos os direitos funcionais e, no que concerne aos agentes com estatuto militar, a mesma traduz-se na eliminação dos respectivos quadros e na perda do posto e da qualidade de militar.
Ora, se para a "amnistia imprópria" (sic), que esquece e apaga os factos objecto da condenação, se entende que os efeitos já produzidos ficam intactos, com maior nitidez se imporia semelhante entendimento no caso de indulto, que respeita exclusivamente à pena aplicada. Não haveria assim que fazer "ressuscitar" por efeito automático de indulto uma situação funcional juridicamente "declarada morta".
Pronuncia-se claramente por que o indulto tenha simples efeitos "ex nunc" no tocante aos vencimentos do requerente, devendo a medida de clemência ser encarada como uma medida legislativa e não como um acto administrativo. Termina sugerindo que o Conselho Consultivo esclareça os seguintes pontos:
"a) O Decreto do Presidente da República nº 72/89, que revogou, por indulto, a pena acessória de demissão aplicada a um militar da Guarda Nacional Republicana, determina, automaticamente, a reintegração do visado no serviço activo, no posto que detinha e na função que exercia, à data em que foi demitido por decisão judicial condenatória transitada em julgado?
b) A publicação de uma medida de indulto da pena acessória de demissão similar à do Decreto do Presidente da República nº 72/89, face ao disposto no artigo 37º do Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro, obriga, só por si, a Administração a proferir um despacho de "reintegração, no serviço activo, com todos os efeitos daí advenientes", do militar da Guarda Nacional Republicana demitido por decisão judicial condenatória transitada em julgado?
c) Em qualquer caso, os efeitos de um decreto similar ao Decreto nº 72/89 retroagem ao momento em que a pena aplicada se tornou definitiva, produzindo-se "ex nunc", (queria dizer-se "ex tunc") ou, pelo contrário, nos termos do artigo 127º do Código Penal, apenas faz cessar a execução daquela pena produzindo efeitos "ex nunc"?"
1.5. No decurso da preparação do parecer mais elementos foram enviados.
Com efeito, por despacho proferido pelo Senhor Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana o Sargento-Ajudante PIRES BARROSO foi preterido na promoção a sargento-chefe com base, essencialmente, nos factos que determinaram o julgamento e condenação no processo-crime (4.
De tal despacho foi interposto recurso hierárquico.
Em remate do parecer da Auditoria Jurídica (5sobre esse recurso sugere-se ao Conselho Consultivo mais os seguintes esclarecimentos:
"1º O princípio de que os efeitos das penas, disciplinares ou criminais, devem ser unicamente os legalmente previstos implica que, no processo de verificação das condições gerais de promoção dos militares da GNR, a que respeita o art. 84º do EMGNR, aprovado pelo DL 465/83, de 31 de Dezembro, não possam ser tomadas em consideração penas daquela natureza, excepto nos casos previstos nos artºs 50º e seguintes do Regulamento de Disciplina Militar?
2º A revogação por indulto de uma pena acessória de demissão implica que os factos que levaram à sua aplicação não possam ser considerados para efeito de apreciação do mérito do militar punido?"
Por despacho de 19.12.90, dignou-se Vossa Excelência concordar com o aditamento daquelas questões.
Cumpre, pois, emitir parecer.
2
Parece-nos vantajoso começar por recordar algumas noções doutrinais a propósito dos actos de clemência, desde logo, certas precisões terminológicas.
As raízes, os fundamentos, a evolução da amnistia, indulto e graça, a sua natureza, bem como os efeitos que normalmente lhe são atribuídos, podem fornecer um quadro que auxilie a compreensão destes institutos na sua actual feição e aplicação.
2.1. De acordo com a alínea f) do artigo 137º da Constituição da República compete ao Presidente da República
"Indultar e comutar penas, ouvido o Governo (6.
À Assembleia da República cabe, por seu lado, nos termos da alínea g) do artigo 164º:
"Conceder amnistias e perdões genéricos".
A referência ao perdão genérico foi aditada pela Revisão de 82. Justificando-a, dizia um Deputado (7:
"Entre a amnistia e o perdão genérico há uma diferença conceitual. A amnistia é uma forma de extinção do procedimento criminal; o perdão genérico é uma forma de extinção, total ou parcial, da pena. A amnistia dirige-se ao crime, apaga-o, fá-lo cair em esquecimento; elimina os efeitos jurídicos da infracção, suprime a incriminação. O perdão dirige-se à pena. O perdão faz pressupor a perpetração da infracção, não a elimina ou extingue; apaga, total ou parcialmente, os efeitos penais da infracção, mas não apaga o próprio crime que desencadeou aqueles efeitos. O perdão não faz cair o crime em esquecimento, contrariamente à amnistia".
Em Itália, distingue-se entre as figuras da amnistia do indulto e da graça (8.
Enquanto a amnistia e o indulto são concedidos pelo Presidente da República mediante lei de delegação das Câmaras, o Presidente dispõe da prerrogativa própria de "concedere grazia e commutare le pene" (artigo 87º da Constituição).
Em razão do seu conteúdo, a amnistia é um procedimento de carácter geral através do qual o Estado apaga o relevo jurídico de certas infracções. Subdivide-se em amnistia própria, anterior à condenação e amnistia imprópria, a que actua depois da condenação definitiva.
O indulto é considerado um perdão colectivo ou genérico, opera sobre a pena principal e, excepcionalmente, sobre as penas acessórias.
Por seu turno, a graça constitui uma medida outorgada em benefício de pessoa determinada, operando em princípio sobre a pena principal, salvo se se dispuser expressamente de outro modo quanto às penas acessórias.
A diferença entre a amnistia própria e imprópria - esta não apaga todos os efeitos penais - ficar-se-á a dever ao valor da sentença já proferida como "fatto insopprimibile" (9.
Mas o que cumprirá agora clarificar será a distinção de conceitos, entre nós, no tocante à amnistia, perdão genérico, indulto (e comutação da pena).
Esta distinção entre amnistia, perdão genérico e indulto não resultava da versão originária da Constituição de 1976, como se viu (10.
Enquanto a amnistia se dirige ao crime (abolitio criminis), apagando-o, esquecendo-o, extinguindo o procedimento criminal ou impedindo-o, o perdão genérico ataca a pena, a sanção, extinguindo-a no todo ou em parte. A diferença não se encontrará na generalidade mas na retroactividade (da primeira).
O indulto ou perdão individual - correspondente ao instituto italiano da "grazia" - actua sobre a pena concreta aplicada a pessoas determinadas. Refere-se ao sujeito, não à infracção (11.
Dedicaremos especial atenção ao fundamento desta medida de clemência individual pois é sobre ela que a consulta incide.
2.2. Para RADBRUCH (12o "indulto ou perdão significa por si só o inequívoco reconhecimento da fragilidade de todo o direito, o reconhecimento daqueles antagonismos latentes que existem dentro da ideia de direito, bem como ainda o da possibilidade de toda a espécie de conflitos entre essa ideia e outras, como a ideia moral e religiosa".
As contraditórias exigências da ideia de justiça, do fim do direito e da sua segurança ou certeza levarão à necessidade de achar uma "válvula de segurança" para a tensão desses antagonismos, que só não tem sido admitida em períodos de excessivo culto da soberania única da Razão. O direito sem misericórdia volve-se em injustiça.
Vai mais além, aquele filósofo do direito.
O perdão não deve apenas ser encarado como uma forma mais suave do direito. Será antes "um raio de luz que, provindo duma região inteiramente estranha ao direito, penetra nele para aí fazer realçar a verdadeira treva de que é feito o mundo jurídico", denunciando que existem valores que se alimentam em fontes mais profundas e aspiram a regiões mais elevadas (13.
Todavia, embora sublinhando que o perdão deve propor-se realizar "o direito de cada caso singular" não poderá esquecer-se uma permanente preocupação de generalidade e universalidade.
Historicamente ligada à "indulgentia principis", seria inevitável a influência das teorias políticas da soberania e da separação dos poderes sobre o fundamento e a competência para a proclamação de tais medidas.
E por isso se erguem vozes adversas às medidas de clemência, pelo menos às que se tornam injustificadas perante os novos princípios (14.
Do exercício (ao menos o indiscriminado) do poder de clemência poderiam resultar afectados os princípios da igualdade e da divisão de poderes, contrariando-se, por outro lado, o efeito de prevenção geral das penas.
Se a clemência pode ser considerada como "a virtude do legislador" então - dizia BECCARIA - que resplandeça no Código e não nos julgamentos particulares, desvanecendo-se assim a "esperança da impunidade".
Todavia, mesmo os críticos mais severos - BENTHAM, por exemplo - aceitam a necessidade da amnistia depois de sedições, conspirações, desordens públicas, desde que prevista em lei geral. Em regra, só se justificaria quanto à prática de crimes políticos.
Na sua finalidade principal de medida de pacificação social tenderá a amnistia, mesmo para os mais rigoristas, a desempenhar um papel útil e conforme às necessidade da comunidade.
Em particular quanto ao indulto individual, a maioria dos autores (15considera o instituto como justo e necessário.
Teria o seu fundamento na suavização da aplicação de leis excessivamente severas, rectificação de erros judiciários cometidos, atenuação de aplicação da pena de morte, auxílio e apoio à recuperação moral do delinquente face à sua boa conduta, enfim, levaria a manter vivo o sentimento de piedade.
Reconhece-se, porém, que as modernas tendências criminais destinadas a extrair das penas o seu fim eminentemente ressocializador do delinquente, com recurso a medidas do tipo da liberdade condicional, reabilitação, regime de prova, encurtam os limites do instituto do indulto ou perdão individual.
Para alguns (16, a legitimidade material da amnistia e do indulto, estando a "potestas puniendi" irrecusavelmente orientada para "a defesa dos valores sociais considerados imprescindíveis à realização da pessoa humana livre e corresponsável pela comunidade onde está inserida", só se poderia afirmar em situações específicas de defesa da comunidade sócio-política quando "seja melhor realizada através da clemência que não da punição".
Poderá dizer-se à guisa de remate destas breves considerações gerais sobre as medidas de clemência, e numa perspectiva algo pragmática, que sem embargo de se desenhar uma tendência da doutrina para as enquadrar na evolução jurídico-constitucional entretanto verificada, reduzindo-as a uma nova função, não estará em crise a utilidade da sua existência mas antes a compatibilização com os novos modelos de organização política e social (17.
2.3. Na evolução histórica do poder de graça (indulto individual, entre nós) assinala-se o modo como se destacou da evolução dos poderes de amnistia e indulto ou perdão geral (18, sobrevivendo como "prerrogativa régia", a exercer segundo critérios de discricionaridade. Ao passo que aqueles transitaram para a área de competência dos órgãos legislativos, o poder de graça tendia a permanecer fora dos parlamentos, embora reconhecido na generalidade das constituições modernas, independentemente da sua matriz ideológica.
Posto que atribuído, em regra, ao Chefe do Estado, a experiência resultante do direito comparado aponta para um exercício, precedido ou acompanhado da intervenção de órgãos com funções consultivas ou até deliberativas.
Discute-se na doutrina qual a natureza substancial do acto de graça ou (perdão individual).
Se quanto à amnistia se revela um consenso alargado na tese da sua natureza legislativa já quanto ao perdão individual releva a incerteza.
A tese da sua natureza jurisdicional - estar-se-ia como que perante a última instância judiciária - terá hoje poucos defensores, porquanto apesar da aplicação do acto de graça a sentença condenatória subsiste.
Divergências surgem quanto à sua natureza normativa (legislativa em sentido material), administrativa ou como acto de Governo, isto é, como acto político.
Uma vez que o acto de graça introduz uma espécie de excepção singular ou suspensão à norma legal que baseia a execução da sentença penal aquele deveria partilhar da mesma natureza. Responde-se, porém, que se tal excepção se credencia na lei, nada impõe que o acto singular de perdão detenha a mesma natureza normativa.
Mais sugestiva se apresentará a tese do acto de governo ou acto político, (abandonada agora a categoria dos actos ditos de prerrogativa dado o fundamento constitucional do poder de graça), na medida em que melhor se coaduna com a ausência de limites jurídicos ao seu exercício (salvo os de forma), com a impossibilidade de o legislador os especificar (variedade e amplitude indeterminada) e, finalmente, com a exclusão da sua sindicabilidade jurisdicional.
O acto de perdão individual configura-se, pois, como uma providência não jurisdicional que produz efeitos não tanto sobre a sentença (transitada) mas sobre a sua esfera de eficácia.
Tal poder, exercido por um alto órgão do Estado, fora da normal competência da autoridade judiciária e sem uma precisa delimitação, há-de ter como escopo suprir a carência de remédios jurídico-processuais idóneos, na fase executiva da pena, provendo a situações excepcionais de modo a realizar a justiça do caso concreto, nomeadamente tendo em conta exigências pessoais e familiares de um certo condenado, insusceptíveis de predeterminação legislativa.
Além disso, se o exercício do poder de graça se fundar sobre o carácter peculiar de um caso determinado, a demandar um tratamento também singular, ainda que conseguido pela via da motivação e definição políticas, mostrar-se-á assim afastada qualquer violação do princípio da igualdade. Na verdade, porque o singular será desigual do geral ou de outros casos singulares, justificar-se-á tratar desigualmente o que é desigual.
2.4. Revestida de mais denso reflexo prático será a abordagem dos efeitos geralmente ligados ao exercício do perdão individual.
Para a doutrina italiana, "a graça e o indulto são procedimentos homogéneos no plano dos efeitos, distinguindo-se a primeira do segundo, salvo quanto aos aspectos processuais e formais, pela estrutura, sempre concreta, mas individual no primeiro caso e geral no segundo" (19.
A graça é causa de extinção da pena que postula, como pressuposto essencial, a existência de uma condenação definitiva.
Ainda que total, este benefício não se aplicará às penas já expiadas (daí a falta de título para recuperação das somas já pagas em cumprimento de uma pena pecuniária).
Em princípio, a graça (ou perdão individual) não extingue as penas acessórias, cuja função preventiva aconselharia a exclusão desse benefício.
"Em nenhum caso a graça opera a extinção dos outros efeitos penais (reincidência, habitualidade, profissionalidade, proibição de suspensão condicional da pena em caso de nova condenação, influência sobre actos processuais de coerção pessoal, perda de capacidade eleitoral activa e passiva, etc.)" (20.
A sobrevivência desses efeitos justificar-se-ia pelo facto de a extinção respeitar à exequibilidade da pena, isto é, ao direito do Estado a actuá-la contra o condenado e não à pena em si mesma.
Também nenhuma influência o poder de graça exerceria sobre os efeitos civis e disciplinares decorrentes da condenação.
3
Encaremos agora as medidas de clemência perante os respectivos preceitos da legislação nacional.
Já vimos que hoje a Constituição da República alude a amnistia e perdão genérico - da competência da Assembleia da República - e a indulto e comutação de penas, da competência do Presidente da República, ouvido o Governo.
Logo, teríamos desenhadas as figuras da amnistia, do perdão genérico e perdão individual.
Ao passarmos para as leis ordinárias, a sintonia terminológica não se mostra perfeita, o que não surpreenderá se atentarmos ao momento em que foram publicadas.
Dois artigos do Código Penal de 1982 se referem às medidas de clemência.
Sobre a amnistia dispõe o artigo 126º:
"1. A amnistia extingue o procedimento criminal e, no caso de já ter havido condenação, faz cessar a execução tanto da pena principal como das penas acessórias.
2. No caso de concurso de crimes, a amnistia é aplicável a cada um dos crimes a que foi concedida.
3. A amnistia pode ser subordinada ao cumprimento de certos deveres e não prejudica a indemnização de perdas e danos que for devida.
4. Salvo disposição em contrário, a amnistia não aproveita aos reincidentes nem aos condenados em pena indeterminada".
Quanto ao indulto, diz-se no artigo 127º:
"1. O indulto extingue a pena, no todo ou em parte, ou substitui-a por outra prevista na lei.
2. No caso de concurso de crimes, em que se tenha procedido ao cúmulo das penas, o indulto incide sobre a pena única.
3. É aplicável ao indulto o disposto nos nºs 3 e 4 do artigo anterior".
No nº 1 do artigo 126º acatam-se os efeitos da distinção doutrinal entre amnistia própria e imprópria.
Não se menciona expressamente o perdão genérico.
Por outro lado, não se efectuando qualquer distinção no artigo 127º, terá de entender-se que este abrange não só o indulto geral (perdão geral) como também o indulto individual ou especial (perdão individual).
Nos termos do nº 4 do artigo 76º a amnistia e o indulto da pena equiparam-se ao seu cumprimento para efeito de reincidência, isto é, as penas amnistiadas ou indultadas contam na agravação da responsabilidade do delinquente como se não tivessem sido alvo de tais medidas (ao contrário do que sucedia com a amnistia no código anterior - artigo 35º, nº 1).
No Decreto-Lei nº 783/76, de 29 de Outubro (alterado pelos Decretos-Leis nºs 222/77, de 30 de Maio, 204/78, de 24 de Julho e 402/82, de 23 de Setembro), confere-se competência ao juiz do tribunal de execução de penas para emitir parecer sobre a concessão de indulto ou comutação da pena e decidir sobre a sua revogação (21, bem como aplicar a amnistia, regulando-se o processo respectivo pelos artigos 108º a 117º.
O indulto ou comutação da pena pode ser requerido pelo condenado ou por alguns dos seus familiares ou proposto pelo director do estabelecimento prisional.
Instruído o processo nele tem "vista" o Ministério Público, e o juiz emite o seu parecer, tudo em prazos que permitam serem os indultos entregues ao Ministro da Justiça, que os levará a decisão do Chefe do Estado no dia 22 de Dezembro de cada ano.
Trata-se, sem dúvida, da tramitação do indulto ou perdão individual.
3.2. Ao questionar-se sobre a reintegração - automática ou não - do ora indultado bem como sobre o seu acesso (promoção) na carreira, importa atentar em normas concretas quer do Código Penal, quer do Código de Justiça Militar e do Regulamento de Disciplina Militar, bem como do Estatuto do Militar da Guarda Nacional Republicana e do Estatuto do Sargento da mesma Guarda.
Salientaremos as que se revelam pertinentes.
3.2.1. Nos termos do artigo 66º do Código Penal (expressamente citado na decisão condenatória do 2º TMT do Porto):
"1. Pode ser demitido da função pública na sentença condenatória o funcionário que tiver praticado o crime com flagrante e grave abuso da função que exerce ou com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes.
2. ..........................................
3. O disposto nos números anteriores só pode ter lugar relativamente a crimes punidos com pena de prisão superior a 2 anos.
4. .........................................".
Quanto aos seus efeitos, segundo o artigo 68º "a pena de demissão determina a perda de todos os direitos e regalias atribuídas aos funcionários públicos", não envolvendo, porém, "a perda do direito à aposentação ou à reforma, nem impossibilita o funcionário de ser nomeado para cargos públicos ou lugares diferentes ou que podem ser exercidos sem que o seu titular reúna as particulares condições de dignidade e de confiança que o cargo de que foi demitido exige" (21. A pena de demissão prevista no Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro - artigo 15º, nº 11 - é de conteúdo idêntico.
3.2.2. Mas a pena acessória de demissão também se encontra prevista no Código de Justiça Militar.
A ela se referem os artigos 24º, nº 2 (considerando-a pena acessória ao lado da baixa de posto e da expulsão das Forças Armadas) e o artigo 33º.
Diz-se neste último:
"1. A pena acessória de demissão imposta a oficiais e sargentos dos quadros permanentes...con- siste na sua eliminação imediata dos respectivos quadros e na perda do posto, assim como do direito de usar medalhas militares e de haver recompensas ou pensões.
2. Desta pena não resulta a inabilidade para o serviço militar; em caso de sujeição a quaisquer obrigações militares, estas serão cumpridas no posto de soldado ou segundo-grumete".
Nos termos do artigo 37º do mesmo diploma, a condenação de oficial ou sargento por crime de burla (22"produz a demissão, qualquer que seja a pena imposta", norma que foi declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por violar o nº 4 do artigo 30º da Constituição (23.
Valerá a pena atentar também em alguns preceitos do Regulamento de Disciplina Militar, aplicável ao "militar da Guarda", como resulta expressamente do artigo 4º, nº 1 do Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro (Estatuto do Militar da Guarda Nacional Republicana) e, por força do estatuto respectivo, aos militares das Forças Armadas em serviço na GNR (artigo 1º, nº 2, do mesmo diploma).
Nas penas aplicáveis a oficiais e sargentos por infracções disciplinares previstas no Regulamento de Disciplina Militar não se encontra a demissão, embora se lhe assemelhem a reserva compulsiva e a reforma compulsiva (artigos 30º e 31º), não já a separação de serviço, que envolve o afastamento definitivo das funções com perda da qualidade de militar.
Dispondo sobre a anulação de penas por aplicação da amnistia, diz-se no artigo 156º do RDM:
"1. .........................................
2. As penas não produzirão quaisquer efeitos a partir da sua anulação, excepto quanto aos que forem expressamente ressalvados pela lei;
3. Os efeitos produzidos pelas penas até à sua anulação subsistem, salvo quando esta resulte de reclamação ou recurso atendidos".
De acordo com o artigo 160º "o indulto não anula as notas das penas", diferentemente da amnistia. Quanto a esta, no registo individual do militar é averbada uma contranota.
Todavia, quando se extraiam notas desse registo não se fará menção dos castigos anulados nem dessa contranota.
Mostra-se significativa uma disposição do Decreto-Lei nº 203/78, de 24 de Julho, diploma clarificador do funcionamento dos conselhos superiores de disciplina, que se assume como "interpretação autêntica", conforme se refere no seu exórdio (24.
Trata-se do artigo 2º, onde se afirma, a propósito da apreciação da capacidade profissional ou moral de militares, que ela "é independente de quaisquer processos disciplinares ou criminais respeitantes à actuação dos mesmos militares e não é prejudicada pela extinção do procedimento disciplinar ou criminal"...
A admitir-se a extinção do procedimento por amnistia, nesta hipótese os factos manter-se-iam de pé, sujeitos àquela apreciação.
3.2.3. Restará, por agora, recolher os princípios e disposições do Estatuto do Militar da GNR e do Estatuto do Sargento que têm a ver com a matéria das promoções, um dos pontos também em apreço.
Antes disso, porém, haverá que atentar em duas normas - os artigos 37º e 38º - que se referem às condições de permanência no activo e na efectividade de serviço dos militares dos quadros ou em serviço na GNR (25.
Com efeito, a carência de "boas qualidades morais" e " bom comportamento militar e civil" podem constituir causas de afastamento da GNR, segundo o formalismo descrito no citado artigo 37º.
O perfil que se ambiciona para o militar da Guarda é o de "soldado da lei", de "impoluta integridade de carácter, reconhecida honestidade", além de outras qualidades enunciadas no nº 2 do artigo 2º do EMGNR.
Segundo o disposto no artigo 38º, os militares que "tenham sofrido a pena acessória de demissão" são abatidos definitivamente aos quadros da Guarda, sendo transferidos para o ramo das Forças Armadas, conforme a sua procedência, ingressando no escalão que lhes pertencer.
No tocante às condições de promoção desdobram-se as mesmas em gerais e especiais (artigo 81º do EMGNR).
As gerais constam do artigo 82º e são:
"a) Cumprimento dos deveres que lhes (aos militares) competem;
b) Desempenho com eficiência das funções do seu posto;
c) Qualidades e capacidades pessoais, intelectuais e profissionais requeridas para o posto imediato;
d) Aptidão física adequada".
No despacho do General Comandante-Geral em que preteriu na promoção o Sargento-Ajudante (...) invoca-se precisamente a falta de preenchimento dos requisitos previstos nas alíneas a) e c).
As condições especiais são as fixadas no Estatuto de Sargento da GNR - artigos 14º e 16º -, para a promoção ao posto de sargento-chefe.
A verificação das condições gerais compete ao Comando (artigo 84º do EMGNR), apoiado pelo órgão de gestão de pessoal e pelo Conselho Superior da Guarda, e é feita através da apreciação das informações de serviço (artigo 110º), do currículo, da nota de assentos e outros documentos constantes do processo individual do militar. Acrescenta-se no nº 2 do artigo 84º:
"Não é considerada matéria de apreciação aquela sobre a qual exista processo pendente de natureza disciplinar ou criminal enquanto sobre a mesma não for proferida decisão definitiva (26".
A preterição de promoção importará um diferimento na mesma pelo prazo máximo de dois anos ou a exclusão, se o estado de inaptidão profissional se mantiver.
Fechado o capítulo do conhecimento dos principais dispositivos legais a considerar, é tempo de entrar mais directamente nas questões postas.
4
A primeira questão, recorde-se, consiste em saber se a publicação do indulto ou perdão individual, concedido pelo Presidente da República, ouvido o Governo, revogando a pena acessória de demissão aplicada pelo 2º TMT do Porto a (...) implicaria a sua reintegração automática ou obrigava a Administração a um despacho de reintegração (27.
Do parecer da Auditoria Jurídica intui-se uma propensão para o entendimento (ou pelo menos a dúvida) de que o despacho de reintegração proferido não colheria bom suporte legal.
4.1. Este Corpo Consultivo tem-se pronunciado sobre questões relacionadas com o indulto e a amnistia, dissecando a sua natureza e efeitos concretos, embora em alguns casos no domínio da Constituição anteriormente vigente.
Disse-se no Parecer nº 64/54 (28:
"O indulto não se destina a extinguir a pena já extinta pelo cumprimento, mas sim a parte da pena ainda não executada; considera a pena no futuro, para evitar o seu cumprimento, e não no pretérito ou no presente".
No Parecer nº 4/63 (29colocava-se a hipótese de um oficial condenado pela prática de crime de falsidade culposa ao qual fora aplicada acessoriamente a demissão, pretendendo aquele que em vez da demissão lhe fosse concedida a passagem à reforma.
Porém, a decisão transitara em julgado.
A não se admitir ainda a contradição entre duas decisões que estavam em jogo, a hipótese legal de afastar a demissão só poderia ser conseguida através de uma amnistia ou, mais seguramente, por intermédio de um indulto daquela pena - disse-se em tal parecer.
O indulto atingiria directamente a pena de demissão, como "medida de clemência com carácter individual" e proporcionaria o deferimento da pretensão, do oficial condenado.
No Parecer nº 8/67 (30fez-se uma análise alargada sobre a evolução histórica e o enquadramento constitucional das medidas de clemência, no contexto da separação de poderes, pondo em relevo o papel da referenda do Governo sobre a concessão do indulto, acto soberano do chefe de Estado. Caracteriza-se como acto complexo envolvendo a conjugação de vontades do Governo e do Chefe de Estado, observado o formalismo previsto na lei ordinária, através do qual se recolhem os elementos instrutórios necessários à sua ponderação.
Caracterização esta que se amolda perfeitamente ao quadro constitucional e da lei ordinária hoje em vigor.
E já então se sublinhava a importância decrescente que o indulto deveria merecer "num sistema penal e prisional moderno, apetrechado com o vasto arsenal de institutos destinados à individualização da medida penal - suspensão da pena, liberdade condicional, revisão da sentença...e uma organização técnica de serviços adequada ao funcionamento desses institutos..." - devendo relegar-se a sua aplicação para casos muito excepcionais, residuais.
Posições mais recentes, ainda que a propósito da amnistia, incidiram sobre situações concretas de reintegração de funcionários afastados do serviço.
Na verdade, o Parecer nº 9/80 (31debruçou-se sobre o alcance dos efeitos de uma amnistia no sentido de se saber se implicava para determinados servidores de órgãos de comunicação social, afastados do serviço, deverem ou não ser reintegrados (32.
Feita a abordagem histórica perante os códigos penais, enfatizou-se, citando GARRAUD, que a amnistia apaga o que se passou antes dela, suprimindo a infracção, o procedimento criminal, o julgamento, tudo o que pode ser destruído, apenas se detendo perante o facto - "quod factum est, infectum reddere non potest". Actua não só quanto ao passado mas também impede que se verifiquem no futuro os efeitos dos factos abrangidos pela mesma.
Virada para certos tipos ou categorias de infracções a amnistia não olha à personalidade dos agentes, traço que a diferencia do perdão.
Todavia, "a amnistia, sendo determinada, tradicionalmente, por motivos de natureza política, surge, em cada caso, regulamentada e medida em função de tais circunstâncias".
Por isso, a sua aplicação supõe necessariamente a actividade interpretativa do respectivo diploma que a insere, sublinhando-se que "os diplomas de amnistia, como providência de excepção, de natureza restrita e especialíssima, não podem ser aplicados fora dos seus precisos termos, tendo a sua interpretação de ser feita pondo em justo equilíbrio os princípios de restrição, por se tratar de excepção, e da ampliação, por se tratar de benefícios, não sendo de aplicar um rigorismo que vá contrariar a liberalidade de quem a pode exercer, com restrições que seriam odiosas, mas também sem ampliações que seriam abusivas" (33.
Não sendo a reintegração um efeito necessário da amnistia, já que pode ser afastado pela ponderação de outros valores, reconheceu-se que "em princípio, à amnistia anda associada a reintegração dos beneficiados, como corolário natural dos fundamentos e princípios que a informam e determinam".
Posto que, naquele caso, o diploma interpretando não contivesse qualquer referência expressa à reintegração dos beneficiados, concluiu-se pela reintegração como um dos seus efeitos (34. Por outro lado, a reintegração deve ser declarada sem dependência de qualquer requerimento dos interessados.
SOUSA e BRITO (35, referindo-se às sanções cujos efeitos jurídicos perduram, como por exemplo a demissão, entende que "a amnistia (e o perdão) eliminam esses efeitos, pelo que se reconstituiu automaticamente com o acto de clemência a situação jurídica anterior: renasce a relação ou posição jurídica" (sublinhado agora).
4.2. Do que vem de dizer-se poderão retirar-se duas ilações: prioritariamente, a amplitude da amnistia, nomeadamente no tocante aos seus efeitos, deve colher-se da interpretação do próprio diploma que a concede; por outro lado, as considerações produzidas incidiram essencialmente sobre a amnistia, sendo certo que no caso ora em apreço a questão é da amplitude de um indulto (perdão individual).
No entanto, pelo facto de analisarmos um perdão individual e não uma amnistia, nem por isso se mostra negligenciável o momento interpretativo do decreto que a concedeu.
É parco o contributo recolhido da sua letra (36.
Na verdade, o Decreto do Presidente da República, nº 72/89, apenas diz:
"A pena acessória de demissão aplicada a Manuel Pires Barroso, de 54 anos de idade, no processo nº 40/87 do 2º Tribunal Militar do Porto é revogada por indulto".
A "revogação" não pode aqui ser interpretada no seu preciso sentido administrativo (37até porque, como dissemos, o acto de graça individual configura-se, segundo a doutrina mais recente, como acto de natureza política, embora podendo estar sujeito ao cumprimento de actos prévios vinculados à lei (38.
Repare-se que a única correcção introduzida pelo Supremo Tribunal Militar ao acórdão da 1ª instância incidiu exactamente sobre o regime da pena acessória de demissão que não seria da função pública mas da Guarda Nacional Republicana (39.
Tal significa que os efeitos da demissão deverão ser "lidos" não pelo artigo 68º do Código Penal mas pelo EMGNR (o artigo 38º) e pelo Código de Justiça Militar (artigo 33º), isto é, a eliminação dos quadros e perda de posto, embora não resulte a inabilidade para o serviço militar.
De qualquer modo, o elemento literal do decreto de indulto mostra-se de escasso valor indicativo sobre se comporta ou não o sentido de uma imediata reintegração do indultado.
Revogar a pena não é, aliás, a mesma coisa que revogar a decisão.
E também o laconismo do nº 1 do artigo 127º do Código Penal, pareceria de reduzido auxílio - "o indulto extingue a pena".
Todavia, se atentarmos na natureza própria da demissão, quanto aos efeitos, as coisas podem surgir a uma outra luz.
A demissão implica um estado, de carácter permanente, traduzido num afastamento das funções que o agente exercia.
Sendo o indulto uma medida que extingue essa pena quer dizer que aquele estado cessa, extingue-se.
Mas se o militar condenado não retomasse, por causa do indulto, o seu anterior posto, qual a situação em que ficaria?
Nos termos do artigo 28º do EMGNR, o militar da Guarda pode encontrar-se na situação de activo, reserva ou reforma. Não se mostrando abrangido pelas disposições de reserva ou reforma, o militar estará no activo. De outro lado, se foi abatido dos quadros da Guarda por virtude da pena acessória de demissão e esta desaparece para o futuro, não se prolonga, cessa, então há-de reingressar nos quadros e ir ocupar um lugar no activo (não tem que ser o mesmo até porque perdeu antiguidade).
A bem pouco se reduziria o valor do indulto se o visado continuasse na mesma situação de reforma, desaparecendo apenas o rótulo de "demitido" (lembre-se que o indulto não apaga sequer as notas das penas).
É a consequência atrás mencionada por SOUSA e BRITO não só para a amnistia como também para o perdão.
Em contrário da amnistia, que actua sobretudo para o pretérito de forma retroactiva, o perdão actua para o futuro. Aliás, existe uma aproximação prática entre a amnistia imprópria (que actua após a condenação) e o perdão.
Mal se compreenderia que, por exemplo, revogada por indulto a pena acessória de expulsão do país, a consequência natural para o indultado não fosse a de poder reentrar e circular sem obstáculo no país de onde fora expulso.
Sabidas embora as especiais exigências profissionais e morais de certos cargos, não se pode ignorar a tendência hodierna para a vertente ressocializadora das próprias penas e o seu impacto cada vez menor no exercício de uma actividade ou emprego.
Se subsistisse ainda alguma dúvida, não poderia deixar de se acolher a tradicional tendência para a ampliação dos benefícios ("favorabilia amplianda"), ao mesmo tempo que se colmatava o risco de diminuir o círculo de influência de um acto político emitido pelo Chefe de Estado com a colaboração do Governo e a audição das autoridades judiciárias.
Concluímos, pois, pela legalidade do despacho proferido pelo General Comandante-Geral da GNR ao providenciar pela reintegração do Sargento-Ajudante (...)
5
Passemos à questão da recuperação das diferenças de abono entre a pensão provisória recebida e o vencimento que auferiria o ora indultado se estivesse no activo.
É seguramente negativa a resposta, desde logo, por apelo à natureza do indulto, como bem salienta a Auditoria Jurídica.
Raciocinando para a amnistia dizia-se no citado Parecer nº 9/80:
"Como se sabe, o exercício efectivo do cargo postula e condiciona o direito a receber os vencimentos e, consequentemente, os servidores não têm, em princípio, o direito de perceber vencimentos pelo tempo em que, mesmo por circunstâncias estranhas à sua vontade, estão impedidos de exercer as suas funções, salvo excepção expressa da lei".
Na mesma esteira seguiu o também já aludido Parecer nº 134/80:
"A recuperação de vencimento no caso de amnistia imprópria - a surgida após a condenação -, é insustentável face às disposições legais".
Citavam-se em abono vários preceitos dos anteriores Estatutos Disciplinares e do Estatuto do Funcionalismo Ultramarino (40, acrescentando-se:
"Salvo disposição especial em contrário a amnistia tem assim meros efeitos futuros e não atinge, por anulação, os efeitos já verificados.
"As leis de amnistia não declaram as infracções amnistiadas como regularmente praticadas, limitando-se a estabelecer as medidas adequadas a reconduzir no futuro e tanto quanto possível as coisas ao estado em que estariam se os factos amnistiados não houvessem sido incriminados..."
Tal como se fez nesses pareceres, valerá a pena lembrar que a actual versão do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 15 de Janeiro, quando estipula sobre os efeitos da revisão (artigo 83º), a qual produz a "anulação dos efeitos da pena", especifica que o funcionário apenas tem direito a indemnização pelos danos morais e materiais sofridos.
O mesmo se passa com a revisão no âmbito do Regulamento de Disciplina Militar - artigos 151º e 152º. Descendo a maior pormenor, neste artigo 152º indicam-se os factores a que, exemplificativamente, se deve atender nessa eventual indemnização: a duração do afastamento, a graduação do requerente, efeitos da punição anulada na carreira militar, réditos recebidos como civil, situação económica e procedência total ou parcial da revisão.
Só que, como se dizia nos dois pareceres que vimos acompanhando, não é lícito alargar o campo das excepções (a revisão seria uma delas) atingindo o "princípio de que o vencimento remunera não a qualidade de funcionário mas sim o serviço prestado à Administração".
Importará, então, realçar não haver motivo para concluir de modo diferente no caso de perdão individual. Por paridade ou até por maioria de razão será de extrair a conclusão de que não tem justificação legal o pagamento solicitado das diferenças de vencimento não auferidas durante o período em que a demissão produziu efeitos.
Deste modo torna-se inútil discutir se a indemnização abrange os vencimentos parcialmente não auferidos ou pode ser solicitada indemnização, pois o Estado nada tem que reembolsar (41.
Sendo as normas relativas à revisão de carácter excepcional não haverá que as aplicar por analogia, que aliás não existe,ao caso vertente do indulto.
6
A última questão diz respeito ao relevo a atribuir aos factos que integraram a prática de uma infracção criminal na apreciação a efectuar por motivo de promoção, estando a pena principal já cumprida e a pena acessória de demissão indultada.
6.1. O Sargento-Ajudante (...), na contestação apresentada contra o despacho de preterição, e no recurso hieràrquico alega em síntese:
- "ninguém pode ser julgado mais de uma vez pela prática do mesmo crime" - artigo 29º, nº 5 da Lei Fundamental - preceito que estaria a ser violado na medida em que essa decisão é mais uma punição relativa a factos pelos quais já foi punido pela única vez que o podia ser e pela única entidade - os Tribunais - competente para a punição, tendo a pena sido cumprida;
- além disso, não pode haver penas com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida - artigo 30º, nº 1, da Constituição - denegatórias de possibilidade de reabilitação;
- por outro lado, o mérito na carreira não deve ser medido apenas pelos factos negativos, esquecendo-se os actos positivos e dignos de aplauso praticados pelo recorrente, constantes das informações anuais, isto é, a globalidade da sua vida militar (artigos 82º e 84º do EMGNR) (42.
Respondeu a Auditoria Jurídica:
- está em causa avaliar o mérito do candidato à promoção o que envolve uma decisão administrativa e não uma punição;
- do nº 2 do artigo 84º - transcrito supra 3.2.3 - extrai-se a contrario sensu a indicação de que a matéria disciplinar ou criminal, uma vez decidido o processo, pode ser objecto de apreciação para a promoção, até porque no processo se aprecia também se o militar cumpre ou não os deveres que lhe cabem;
- sendo certo que as sanções disciplinares e penais têm os efeitos decorrentes da lei, o raciocínio não colheria para a pena acessória de demissão indultada (43.
6.2. Cremos que a razão está do lado da Auditoria Jurídica.
Na verdade, o perdão dirige-se à pena, extinguindo-se os efeitos em curso, mas não os já produzidos. Pressupõe a prática da infracção mas não a apaga, lançando-a no esquecimento como sucede com a amnistia.
Aliás, a irreversibilidade daqueles efeitos já produzidos verifica-se mesmo no caso da amnistia (nº 3 do artigo 156º da RDM), a não ser que o diploma disponha de outro modo.
Como se sublinhou no citado Parecer nº 134/80 (44:
"...por mais ampla e intensa que seja, a amnistia não pode apagar os factos a que diz respeito na sua materialidade. A acção, no plano naturalístico não pode, como é óbvio, ser negada".
"A amnistia do ilícito criminal se apaga os efeitos penais da infracção, que são retroactivamente abolidos, deixa incólumes os efeitos não penais, como a autoria material dos factos e a responsabilidade civil ou disciplinar decorrente".
Não existe qualquer motivo para considerar as consequências dos factos (criminais) praticados, em matéria de promoção na carreira, como consequências ou efeitos penais. Logo não estão abrangidos pelo perdão individual que se limita à extinção da pena (de demissão).
Nada terá de estranho que uma conduta sancionada criminal e disciplinarmente, embora considerada extinta a pena aplicada, seja relevante para outros efeitos, nomeadamente de promoção na carreira, de responsabilidade civil, etc.
Subsiste, pois, a materialidade dos factos. Extinta a pena nem por isso se extingue a sua repercussão em domínios não penais.
Nem se diga que há, assim, mais de uma condenação pela prática dos mesmos factos - a preterição na promoção não constitui sanção penal ou disciplinar -, nem tão pouco se está perante uma pena de carácter perpétuo, ou temporalmente ilimitada, pois que a preterição (que não é nenhuma pena) importará, em regra, um diferimento da promoção pelo prazo máximo de 2 anos (artigo 85º do EMGNR).
Esta separação de planos de apreciação dos mesmos factos ressalta com evidência do lugar paralelo atrás mencionado (o artigo 2º do Decreto-Lei nº 203/78), ao reconhecer-se que a apreciação da capacidade profissional e moral dos militares pelos conselhos superiores de disciplina é independente dos processos disciplinares e criminais e não fica prejudicada pela extinção do procedimento disciplinar ou criminal.
Note-se que no caso em apreço nem se verifica a extinção do procedimento (própria da amnistia) mas apenas a extinção da pena.
Conclusão para que também aponta o nº 2 do artigo 84º do EMGNR, diminuindo-se, através daquele lugar paralelo, a falibilidade do argumento a contrario.
A conduta do ora indultado violou deveres da sua profissão - o acórdão do 2º TMT do Porto cita expressamente os nºs. 8, 24 e 46 do artigo 4º, do RDM - podendo as suas qualidades e capacidades profissionais mostrar-se afectadas em concreto (o que cumpre apreciar às entidades intervenientes na verificação das condições gerais de promoção).
Mudarão as coisas pelo facto de a pena principal já se mostrar cumprida?
Entende-se que não.
A pena acessória de demissão, aplicada na sequência do julgamento e condenação por certo crime, traduz-se na extracção imediata de efeitos disciplinares, pelo que não se colocavam mais os efeitos na carreira (que findava).
Extinta ("revogada") a pena de cariz disciplinar, não subsiste qualquer razão ou obstáculo legal a que esses factos sejam considerados no tocante à promoção.
Se não se verificar outro vício no despacho de preterição da promoção do Sargento-Ajudante (...), nomeadamente de forma, mostra-se regularmente proferido.
CONCLUSÕES:
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Pelo exposto formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - O indulto ou perdão individual a que se refere a alínea f) do artigo 137º da Constituição da República é um acto complexo praticado pelo Presidente da República com a colaboração do Governo, observado o formalismo previsto na lei ordinária;
2ª - Configura-se como acto de natureza política, tendo como fundamento suprir a carência de remédios jurídico-processuais idóneos à individualização da execução de uma determinada pena, tendo em conta nomeadamente as exigências pessoais e familiares de certo condenado, insusceptíveis de predeterminação legislativa;
3ª - O indulto ou perdão individual opera sobre a pena, extinguindo a parte não executada mas não afecta os efeitos já produzidos, salvo norma ou disposição em contrário;
4ª - Tendo um militar sido condenado numa pena principal de prisão, já cumprida, uma vez indultada (revogada) a pena acessória da demissão subsistente, deve ser reintegrado no quadro e posto que ocupava no momento da demissão;
5ª - Todavia, esse militar não tem direito à recuperação da diferença de abonos entre a pensão provisória de reforma que vinha auferindo antes do seu reingresso efectivo no serviço e o vencimento correspondente que teria auferido se estivesse no activo, por se tratar de efeitos já produzidos que o perdão individual não anula;
6ª - Os factos materiais subjacentes a uma condenação criminal podem ser tomados em conta na apreciação das condições gerais de promoção, ainda que cumprida a pena principal e indultada a acessória - artigos 81º, 82º, 84º e 85º do Estatuto do Militar da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro - já que essa ponderação se situa em plano distinto e independente daquela condenação;
7ª - As pretensões do Sargento-Ajudante, (...), apresentadas na sequência do Decreto do Presidente da República nº 72/89, de 22 de Dezembro, deverão ser apreciadas à luz das anteriores conclusões 4ª, 5ª e 6ª.
__________________________________________________
(1Da leitura do acórdão remetido verifica-se que o arguido falsificou vários documentos de contabilidade tendo-se apropriado e utilizado indevidamente várias quantias em dinheiro.
(2Transcreve-se do Parecer de 7.05.90, do Consultor Jurídico do Comando-Geral da GNR, desconhecendo-se o teor exacto do despacho.
(3Informação nº 190-G/90, de 4.07.90.
(4Naqueles novos elementos ora remetidos incluem-se; fotocópia do acórdão do Supremo Tribunal Militar, de 3.03.88, confirmativo do acórdão do 2º TMT Porto salvo quanto à pena de demissão que não será da função pública mas da Guarda Nacional Republicana; fotocópia do acórdão de 13.07.88, do Tribunal Constitucional, que desatendeu a reclamação interposta pelo Sargento-Ajudante (...), por não admissão de recurso no STM; fotocópia do despacho de 12.06.90, do General Comandante-Geral da GNR que o preteriu na promoção; uma "contestação" (artigo 87º do EMGNR) desse despacho e, finalmente, o indeferimento de tal contestação (despacho de 24.07.90).
(5Nº 289-T/90, de 3.10.90.
(6Esta norma constitucional é expressamente invocada no decreto que concedeu o indulto ora em causa.
Na redacção originária da Constituição (1976) não constava o inciso "ouvido o Governo". O debate na Comissão Eventual para a Revisão Constitucional (1ª Revisão) pode ver-se no Diário da Assembleia da República, II Série, nº 25, de 11.12.81, tendo o aditamento sido aprovado por unanimidade - Diário da Assembleia da República, I Série, nº 120, de 16.07.82.
(7ALMEIDA CARRAPATO (PS) - Diário da Assembleia República, I Série, nº 120, de 16.07.82.
(8Cfr. v.g., G. BATAGLINI, Teoria da Infracção Criminal (trad. portuguesa), Coimbra, 1961, págs. 325 e segs.; GUSTAVO ZAGREBELSKY, in Enciclopédia del Diritto, Giuffrè, XXI, pág. 233 e segs. (sobre Indulto), e XIX, págs. 757 e segs. (sobre Grazia).
(9F. ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Milano, 1982, pág. 662.
(10A evolução histórica, a fixação dos conceitos e a sua actuação prática podem ver-se em J. SOUSA e BRITO, Sobre a Amnistia, in Revista jurídica, nº 6, Abril/Junho, 1986, págs. 16 a 20.
(11EDUARDO CORREIA, ao discutir-se o projecto do Código Penal - Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Geral - II volume, 1966, pág. 245, defendia a não distinção entre amnistia e perdão geral, considerando o "perdão, indulto ou graça" como um instituto "estranho aos quadros do direito", o qual "transcende o plano do direito para se situar no da caridade", não devendo ser regulado em qualquer Código, o que contribuiria para combater a perniciosa tendência dos tribunais para sindicar aquilo que, como perdão, é insindicável.
(12Filosofia do Direito, 6ª edição, trad. de Cabral Moncada, Coimbra, 1979.
(13Citando SHAKESPEARE, "Portia": "Pelas andanças do direito jamais alguém se salvará; será mister para isso implorar a graça."
(14Cfr. SOUSA e BRITO, loc. cit., ponto 4 (pág. 28 e segs.), que ora seguiremos de perto; EDUARDO CORREIA, et alia, Direito Criminal - III (1), Coimbra, 1980, págs 11 e segs.; J. MUÑOZ SANCHEZ, Indulto, in Nueva Enciclopédia Jurídica, Tomo XII, Barcelona, 1965; Parecer da PGR, nº 13/87, de 24.03.88, no Diário da República, II Série, nº 208, de 8.9.88, especialmente ponto 4, e bibliografia aí citada.
(15A acreditar em MUÑOZ SANCHÉZ, loc. cit., pág. 386.
(16EDUARDO CORREIA, op. cit., pág. 17.
(17Num estudo realizado em Itália - G. TARTAGLIONE, Deterrente penale e benefici di clemenza: notazioni in margine ad una ricerca, in Quaderni di Criminologia Clinica, 1978, pág. 131 - constatou-se a não influência das medidas de clemência, mesmo as individualizadas, no comportamento reincidente futuro do delinquente, sucedendo que à emanação de uma medida geral de clemência se segue um aumento das taxas de criminalidade.
(18Seguimos aqui G. ZAGREBELSKY, in Enciclopédia del Diritto, XIX, págs. 757 e segs. e Amnistia, Indulto e Grazia, Milano 1974, e G. GIANZI, ibidem. Cfr. também P. NICOSIA, in Novíssimo Digesto Italiano, VIII, págs. 7 e segs.
(19G. ZAGREBELSKY Amnistia, indulto e grazia, ob. cit., pág. 204.
(20Pietro NICOSIA, in Novíssimo Digesto Italiano, VIII, loc. cit., págs. 8 e 9.
(21Numa terminologia mais actualizada, a Lei nº 38/87, de 23 de Dezembro - Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais -, ao dispor sobre a competência dos tribunais de execução de penas na alínea e) do artigo 68º reporta-se não só à amnistia como ao perdão genérico. Deixou, porém, de mencionar a comutação da pena.
(21Sobre a execução das penas acessórias - cfr. o Título IV do Decreto-Lei nº 402/82, de 23 de Setembro.
(22O artigo 204º, alínea c), por cuja prática o militar ora em causa foi condenado, prevê a pena de prisão maior de dois a oito anos (redacção do artigo 3º do Decreto-Lei nº 8/82, de 15 de Março) para esse crime de burla.
(23Onde se diz: "Nenhuma pena envolve como efeito necesário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos".
No Acórdão do TC, nº 165/86, de 20.04.86, Diário da República, I Série, nº 126, de 3.06.86, distingue-se este efeito automático, da pena da demissão enquanto pena acessória, aspecto aqui despiciendo.
(24As atribuições destes conselhos constam do artigo 134º do RDM e são exercidas, além do mais, mediante parecer sobre casos de provável aplicação das sanções disciplinares mais graves, em situações de dúvida sobre a capacidade profissional ou moral de militares, bem como em assuntos relativos a promoções ou informações que pelo respectivo Chefe do Estado-Maior forem submetidos à sua apreciação.
(25Conforme resulta do nº 3 do preâmbulo do Decreto-Lei nº 465/83, de 31 de Dezembro, o preenchimento (e a estabilidade) dos quadros de oficiais efectuou-se à custa do pessoal de complemento das Forças Armadas e dos Sargentos da Guarda que não optaram pelo quadro de serviço geral do Exército.
Quanto aos sargentos, ou pertecem ao quadro permanente da Guarda ou prestam serviço mediante requisição ao quadro permanente das Forças Armadas - artigos 1º e 7º do ESGNR.
(26Repare-se que o militar pode ficar em situação de demora na promoção quando esta esteja dependente de julgamento no Supremo Tribunal Militar ou de processo de natureza disciplinar ou criminal (artigo 89º, alíneas b) e c) do EMGNR).
No entanto, a pendência de processo disciplinar pode não obstar à promoção se se "verificar que a matéria do processo não põe em dúvida a satisfação das condições gerais de promoção".
(27Perante o despacho de reintegração efectivamente proferido pelo Comandante-Geral da GNR em 23.01.90, afigura-se sem interesse distinguir a situação de ingresso automático ou reingresso por despacho vinculativo da Administração.
(28De 18.06.54, não publicado.
(29De 22.02.63, não publicado.
(30De 27.01.67, não publicado.
(31De 4.06.80, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 303, pág. 29.
(32Estavam em causa servidores da RDP, da ex-EN e ex-RCP, afastados na sequência dos acontecimentos ocorridos em 25 e 26 de Novembro de 1975.
(33Cita-se doutrina vária e jurisprudência em apoio desta visão - cfr. a nota (14) do aludido Parecer nº 9/80.
(34Posição idêntica se adoptou no Parecer nº 134/80, de 4.12.80, publicado no Boletim do Ministério da Justiça nº 318, pág. 165, onde se concluiu (2ª conclusão): "A amnistia envolve em regra a reintegração do funcionário demitido e o reinício da actividade do que se encontrava suspenso".
(35Loc. cit., pág. 45, citando um autor alemão.
(36Descohece-se o processo instrutório de concessão de indulto.
(37A revogação em direito administrativo é definida como "acto administrativo que tem por objecto destruir ou fazer cessar os efeitos de outro acto administrativo anterior praticado pelo mesmo órgão ou por um seu delegado ou subalterno" - MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10ª edição (reimpressão), Coimbra, 1980, Tomo I, pág. 531; idem, SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, vol. I, pág. 471.
A aproximação que pudesse fazer-se seria com a revogação extintiva (cessação de efeitos), e não de actos ilegais mas de actos legais, já que a sentença proferida o foi na observância da plena legalidade e nem sequer é atingida pelo indulto, nesse plano.
Para ROBIN DE ANDRADE - A Revogação dos Actos Administrativos, 2ª edição, Coimbra, 1985, págs. 353 e segs. - "a revogação de actos legais (discricionários) produz os seus efeitos a partir do momento em que a revogagão é praticada" não havendo retroactividade. Isto quanto aos efeitos destrutivos. Se houver efeitos construtivos - a revogação procura regular ex novo a situação concreta - a posição será a mesma, a substituição de efeitos apenas se deve verificar a partir do momento da revogação.
(38Nos indultos ou perdões individuais publicados no Diário da República, I Série, nº 294, de 22.12.90, continua a utilizar-se a expressão "revogado por indulto", nomeadamente quanto à pena acessória de expulsão do país.
(39Ignora-se se o Sargento-Ajudante (...) pertence ao quadro permanente da GNR ou estava requisitado nos termos do artigo 7º do ESGNR.
(40E também o Parecer nº 86/52, publicado no Diário do Governo, nº 57, pág. 1352 e Boletim do Ministério da Justiça nº 38, pág. 39.
(41A teoria da indemnização dos danos efectivamente sofridos é também seguida pelo Supremo Tribunal Administrativo - cfr. o Acórdão de 8.10.87, in Acórdãos Doutrinais nº 319, pág. 881, onde se indicam igualmente pareceres deste Corpo Consultivo.
(42O recorrente impugna o despacho também no tocante à especificação dos motivos precisos do não preenchimento das condições gerais de promoção. Todavia, este aspecto não foi objecto da consulta.
(43Explana-se assim:..."seria absurdo que a mais grave das penas aplicáveis a um funcionário não pudesse ter nenhum reflexo na sua carreira, se, num caso excepcional como o presente, esta se reatar", porquanto "penas disciplinares menos pesadas, aplicadas por violações também menos graves dos deveres funcionais, têm como efeito dificultar, em maior ou menor grau, a promoção dos punidos". A proceder-se de outro modo gerar-se-iam situações de injustiça relativa.
(44Loc. cit., págs. 169 e 175.
Legislação
CONST76 ART164 F G.
CP82 ART126 ART127 ART76 N4 ART35 N1 ART66 N1 N3 ART68.
DL 783/76 DE 1976/10/26 ART108 - ART117.
DL 222/77 DE 1977/05/30.
DL 204/78 DE 1978/06/24.
DL 402/82 DE 1982/09/23.
EDF84 ART15 N11 ART83.
CJM77 ART24 N2 ART33 ART37.
DL 465/83 DE 1983/12/31 ART2 N2 ART4 N1 ART14 ART16 ART28 ART37 ART38 ART81 ART82 ART84 ART110.
RDM77 ART30 ART31 ART151 ART152 ART156 ART160.
DL 203/78 DE 1978/07/24 ART2.
CP82 ART126 ART127 ART76 N4 ART35 N1 ART66 N1 N3 ART68.
DL 783/76 DE 1976/10/26 ART108 - ART117.
DL 222/77 DE 1977/05/30.
DL 204/78 DE 1978/06/24.
DL 402/82 DE 1982/09/23.
EDF84 ART15 N11 ART83.
CJM77 ART24 N2 ART33 ART37.
DL 465/83 DE 1983/12/31 ART2 N2 ART4 N1 ART14 ART16 ART28 ART37 ART38 ART81 ART82 ART84 ART110.
RDM77 ART30 ART31 ART151 ART152 ART156 ART160.
DL 203/78 DE 1978/07/24 ART2.
Referências Complementares
DIR ADM * FUNÇÃO PUBL * DISC FUNC / DIR CRIM / * CONT REF/COMP