82/1991, de 28.01.1993
Número do Parecer
82/1991, de 28.01.1993
Data do Parecer
28-01-1993
Tipo de Parecer
Parecer
Votação
Maioria
Iniciativa
PGR
Entidade
Procurador(a)-Geral da República
Relator
LUCAS COELHO
Descritores
CONSERVATÓRIA DOS REGISTOS CENTRAIS
REGISTO DE NACIONALIDADE
CANCELAMENTO DE REGISTO
CANCELAMENTO DE INSCRIÇÃO
CONTENCIOSO DA NACIONALIDADE
NACIONALIDADE
OPOSIÇÃO
ATRIBUIÇÃO
AQUISIÇÃO DE NACIONALIDADE
APATRIDIA
DECLARAÇÃO DE VONTADE
CIDADANIA
NASCIMENTO
ÓNUS DA PROVA
ASSENTO DE NASCIMENTO
MEIOS DE PROVA
INSCRIÇÃO CONSULAR
PROVA
TÍTULO
VALOR
PRESUNÇÃO
PRESUNÇÃO LEGAL
REGISTO DE NACIONALIDADE
CANCELAMENTO DE REGISTO
CANCELAMENTO DE INSCRIÇÃO
CONTENCIOSO DA NACIONALIDADE
NACIONALIDADE
OPOSIÇÃO
ATRIBUIÇÃO
AQUISIÇÃO DE NACIONALIDADE
APATRIDIA
DECLARAÇÃO DE VONTADE
CIDADANIA
NASCIMENTO
ÓNUS DA PROVA
ASSENTO DE NASCIMENTO
MEIOS DE PROVA
INSCRIÇÃO CONSULAR
PROVA
TÍTULO
VALOR
PRESUNÇÃO
PRESUNÇÃO LEGAL
Conclusões
1 - Sem embargo de o Regulamento da nacionalidade portuguesa, aprovado pelo Decreto-Lei n 322/82, de 12 de Agosto, exigir que todo aquele que requeira registo de aquisição da nacionalidade portuguesa, por efeito da vontade, seja ouvido em auto acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal a essa aquisição, previstos no artigo 9 da Lei n 37/81, de 3 de Outubro, não recai sobre o requerente o ónus de provar a inexistência desses fundamentos;
2 - O artigo 15 da Lei n 37/81, de 3 de Outubro, (como a Base LXI da Lei n 2098, de 29 de Julho de 1959), não exclui que a inscrição ou matrícula realizada em consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, possam valer como princípio de prova que estabelece a favor do seu titular uma presunção, ilidível, de cidadania;
3 - A prova da nacionalidade portuguesa a que se refere o n 2 do artigo 6 do Regulamento da nacionalidade portuguesa pode ser constituída pela inscrição ou matrícula realizada em consulados portugueses, nos termos e com o valor referidos na conclusão anterior.
2 - O artigo 15 da Lei n 37/81, de 3 de Outubro, (como a Base LXI da Lei n 2098, de 29 de Julho de 1959), não exclui que a inscrição ou matrícula realizada em consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, possam valer como princípio de prova que estabelece a favor do seu titular uma presunção, ilidível, de cidadania;
3 - A prova da nacionalidade portuguesa a que se refere o n 2 do artigo 6 do Regulamento da nacionalidade portuguesa pode ser constituída pela inscrição ou matrícula realizada em consulados portugueses, nos termos e com o valor referidos na conclusão anterior.
Texto Integral
Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República,
Excelência:
1
Suscitaram-se divergências entre o Consulado-Geral de Portugal em Hong-Kong e a Direcção-Geral de Registos e Notariado relativamente à interpretação de normas do regime legal de atribuição e aquisição de nacionalidade portuguesa aplicáveis a casos de pessoas residentes naquele território.
2
Estão em causa duas questões:
a) Aquisição de nacionalidade portuguesa por efeito da vontade de estrangeiro casado com nacional português, incidindo especialmente sobre o auto de declaração e a prova de inexistência de fundamentos de oposição àquela aquisição;
b) Atribuição de nacionalidade portuguesa, mediante declaração, a filho de pai português ou mãe portuguesa nascido no estrangeiro, relativa à prova da nacionalidade portuguesa do "progenitor".
3
As divergências referidas em 1, ditas velhas de há mais de duas décadas, respeitam fundamentalmente à interpretação da Base LXI da Lei nº 2098, de 29 de Julho de 1959, que dispunha:
"A inscrição ou matrícula realizada nos consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, não constitui, só por si, título atributivo da nacionalidade portuguesa".
Precisando:
3.1. Quanto à aquisição da nacionalidade portuguesa por efeito de vontade de estrangeiro casado com cidadão português: auto de declaração e prova de inexistência de fundamento de oposição.
3.1.2. Nos termos do artigo 3º da Lei nº 37/81, de 3 de Outubro, "o estrangeiro casado com nacional português pode adquirir a nacionalidade portuguesa mediante declaração feita na constância do casamento" (nº 1); "a declaração de nulidade ou anulação do casamento não prejudica a nacionalidade adquirida pelo cônjuge que o contrair de boa fé" (nº 2).
E, conforme dispõe o artigo 11º do Decreto-Lei nº 322/82, de 12 de Agosto, "O estrangeiro casado com nacional português, se quiser adquirir a nacionalidade portuguesa, na constância do matrimónio, deve declará-lo" (nº 1); a "declaração será instruída com certidão do assento de casamento e com prova da nacionalidade do cônjuge português, salvo se os actos respectivos estiverem arquivados na Conservatória dos Registos Centrais, caso em que serão identificados no auto da declaração" (nº 2).
O artigo 22º deste último diploma estabelece:
"1. Todo aquele que requeira registo de aquisição de nacionalidade portuguesa, por efeito da vontade ou por adopção, deve ser ouvido, em auto, acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal a essa aquisição.
2. Se o conservador dos Registos Centrais tiver conhecimento dos factos a que se refere o número anterior, deve participá-lo ao Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, remetendo-lhe todos os elementos de que dispuser".
Dispõe, por seu turno, o artigo 9º da citada Lei nº 37/81:
"Constituem fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa:
a) A manifesta inexistência de qualquer ligação efectiva à comunidade nacional;
b) A prática de crime punível com pena maior, segundo a lei portuguesa;
c) O exercício de funções públicas ou a prestação de serviço militar não obrigatório a Estado estrangeiro".
E, como prescreve o seguinte artigo 10º:
"1 - A oposição é deduzida pelo Ministério Público no prazo de um ano, a contar da data do facto de que dependa a aquisição da nacionalidade, em processo instaurado no Tribunal da Relação de Lisboa.
2 - É obrigatória para todas as autoridades a participação ao Ministério Público dos factos a que se refere o artigo anterior".
Voltando ao Decreto-Lei nº 322/82, interessa referir o que dispõe o nº 3 do seu artigo 25º:
"Concluindo-se pela procedência da oposição deduzida, será ordenado, no acórdão, o cancelamento do registo de nacionalidade, se tiver sido lavrado."
3.1.3. Perante as disposições recenseadas, a Conservatória dos Registos Centrais tem entendido, em resumo, que os termos legais da atribuição, aquisição e perda de nacionalidade portuguesa se apresentam claramente definidos na lei que, ao estabelecê-los, tem como uma das preocupações essenciais a protecção e defesa das nossas Comunidades na ideia de que a Nação Portuguesa se não restringe ao espaço territorial do Continente e das Regiões Autónomas, antes se alargando no corpo das suas Comunidades espalhadas pelas cinco partes do mundo.
Nesta ordem de ideias e pronunciando-se sobre concretas questões suscitadas pelo Senhor Cônsul-Geral de Portugal em Hong-Kong, acrescenta:
a) Cabendo ao conservador dos Registos Centrais o encargo de averiguar "da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal" à aquisição da nacionalidade portuguesa, conforme o disposto no artigo 22º do Decreto-Lei nº 322/82, de 12 de Agosto, e verificando ele que quem a requer não apresenta quaisquer factos demonstrativos de uma ligação efectiva à comunidade nacional portuguesa, parece claro que deve diligenciar no sentido de confirmar, por todos os meios ao seu alcance, incluindo a colaboração do próprio requerente, que este não possui aquela ligação. Trata-se, em suma, de fornecer elementos tão completos quanto possível ao Ministério Público, para que este possa instaurar a acção de oposição.
b) Quanto à dificuldade de prova da ligação à comunidade portuguesa, é manifesto que, se ela existe, pode ser provada documentalmente ou, pelo menos, testemunhalmente, como o vem sendo na generalidade dos casos.
Deve ter-se presente que é apenas pelo fundamento da alínea a) do artigo 9º que o Estado Português pode opor-se às tentativas de aquisição da nacionalidade portuguesa por formas abusivas ou menos sérias, designadamente mediante a celebração dos chamados casamentos brancos com nacionais portugueses.
c) O certificado de registo criminal deve ser exigido em regra, pois o ter-se cometido crime a que corresponde pena maior é motivo de oposição e, com toda a probabilidade, de exclusão da aquisição da nacionalidade.
Contudo, vem sendo dispensado quando são alegados motivos atendíveis para a sua não apresentação - e disso é prova grande número de processos em instrução ou já findos.
d) Considerações relacionadas com o princípio da unidade familiar (que tem vindo a perder influência no direito da nacionalidade, como é disso exemplo a Lei nº 37/81) e com a prevenção da apatridia só podem relevar "de jure condendo", sempre que extravasem dos parâmetros legais, não podendo de modo algum impor ou justificar desvios à aplicação da lei, que a seu tempo os terá já tido em conta.
e) Quanto à questão de a inscrição ou matrícula consular fazer ou não prova da nacionalidade portuguesa, a Base LXI da Lei nº 2098, de 29 de Julho de 1959 era clara ao afirmar que "A inscrição ou matrícula realizada nos consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, não constitui, por si, título atributivo da nacionalidade portuguesa".
Acontece que o artigo 15º da Lei nº 37/81 acabou por transcrever esse preceito, contra a razão invocada da sua redundância face à enumeração taxativa dos meios de prova feita nos artigos 21º a 24º.
Terá contribuído para a sua manutenção insistência minha, alicerçada no facto de redundância semelhante também se verificar na Lei nº 2098 de 1959 e no receio de que, no futuro, alguém menos familiarizado com as coisas da nacionalidade viesse a argumentar que o defeso da Lei nº 2098 havia sido levantado...(1)
f) Os meios de prova da nacionalidade são exclusivamente os enumerados no Capítulo II da Lei nº 37/81 e entre eles não se inclui, como é evidente, a inscrição ou matrícula consular; nem o Regulamento Consular diz o contrário, ou seja que a matrícula consular faz, por si só, prova da nacionalidade.
g) O legislador de 1959 teve as suas razões ao legislar do modo por que o fez, pois eram muito numerosas as matrículas efectuadas em consulados portugueses sem fundamento legal da nacionalidade portuguesa dos matriculados.
h) A nacionalidade, contemporaneamente, só pode ser definida nos termos do Código Civil de 1867 e das Leis nºs 2098 e 37/81 (excluído o regime especial do Decreto-Lei nº 308-A/75).
É-se ou não português em função dessas leis e não em função de uma qualquer matrícula feita em serviço consular. É em harmonia com essas leis que esta Conservatória actua: os interessados são convidados a fazer prova de que são portugueses segundo a lei aplicável à data em que alegam tê-la adquirido (2 ).
3.2. Como já se depreende das considerações reproduzidas no número anterior, outro é o entendimento do Senhor Cônsul-Geral de Portugal em Hong-Kong.
Esse entendimento funda-se nas seguintes razões:
a) O artigo 22º do Regulamento da Nacionalidade (vide supra a reprodução do seu texto), diz que o interessado deve ser ouvido acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição, ou seja, exactamente o contrário do que diz a Conservatória dos Registos Centrais. A manifesta inexistência, se se verificar, é, por definição, forçosa e claramente evidente e por isso mesmo, logicamente, dir-se-ia não sujeita a prova. Esta, aliás, seria sempre difícil de verificar ou ilidir, uma vez que, como é sabido, a comunidade é aqui (e em Macau) constituída por 95 por cento de chineses.
b) A Conservatória dos Registos Centrais tem acrescentado outras exigências como a de certificado de registo criminal da República Popular da China; a maioria da população é constituída por refugiados ou descendentes de refugiados oriundos da China comunista; como iriam lá requerer tal certificado?
c) A Conservatória estaria na disposição de sistematicamente passar a enviar os processos ao Ministério Público, para dedução de oposição, por falta daquela prova.
d) Parece de recordar novamente a lei (artigo 22º) segundo o qual se o Conservador tiver conhecimento dos factos susceptíveis de fundamentarem a oposição (e não a falta de prova de factos susceptíveis de afastar o fundamento da oposição), deve participá-lo ao Ministério Público.
e) Este Consulado-Geral tem designadamente procurado acentuar a atenção que devem merecer nestes casos os princípios da unidade da nacionalidade familiar e da prevenção da apatridia (frequentemente, pela razão acima referida, os interessados são apátridas).
3.3. Quanto à atribuição da nacionalidade portuguesa, mediante declaração, a filho de pai português ou mãe portuguesa nascido no estrangeiro: prova da nacionalidade do progenitor.
3.3.1. A Lei nº 37/81, no seu artigo 1º,. nº 1, al. b) dispõe, na parte que interessa, serem portugueses de origem: "os filhos de pai português ou mãe portuguesa nascidos no estrangeiro se declararem que querem ser portugueses ou inscreverem o nascimento no registo civil português".
Nos termos do artigo 6º do Decreto-Lei nº 322/82:
"1. Os filhos de pai português ou de mãe portuguesa nascidos no estrangeiro que pretendem que lhes seja atribuída a nacionalidade portuguesa devem manifestar a vontade de ser portugueses por uma das seguintes formas:
a) Declarar, na Conservatória dos Registos Centrais, que querem ser portugueses;
b) Inscrever o nascimento nos serviços consulares portugueses da área da sua naturalidade ou na Conservatória dos Registos Centrais, mediante declaração prestada pelos próprios, sendo capazes, ou pelos seus legais representantes, sendo incapazes.
2. A declaração ou pedido de inscrição atributiva da nacionalidade deve ser instruído com prova da nacionalidade portuguesa de um dos progenitores".
Em conformidade com o artigo 47º do mesmo diploma:
"1. As declarações para fins de atribuição, aquisição e perda da nacionalidade portuguesa podem ser prestadas directamente na Conservatória dos Registos Centrais ou por intermédio dos serviços consulares ou da conservatória do registo civil da área de residência do declarante.
2. As declarações a que se refere o número anterior devem ser reduzidas a auto pelo funcionário perante quem hajam sido prestadas, salvo tratando-se de atribuição da nacionalidade mediante inscrição do nascimento no registo civil português".
3.3.2. O Senhor Cônsul-Geral informa que se têm verificado casos em que o interessado tem assento de nascimento inscrito nos serviços consulares (não transcrito em Portugal) em conformidade com a legislação anterior à Lei nº 37/81, atributivo de nacionalidade originária; a Conservatória dos Registos Centrais, porém, considera ser necessária a prova da nacionalidade do progenitor.
3.3.3. Para o efeito, a Conservatória alega que a matrícula consular, por si só, não constitui título atributivo da nacionalidade portuguesa (cfr. artigo 15º da Lei nº 37/81, idêntico à Base LXI da lei nº 2098); e assim:
a) Tal nacionalidade terá que ser aferida em face das disposições legais que sucessivamente têm regulado esta matéria desde o nascimento do pai do interessado, que são: o artigo 18º do Código Civil de 1867; o artigo 142º do Regulamento Consular; as Bases IV a IX da Lei nº 2098 (cfr. XLIX) e o artigo 1º da Lei nº 37/81 (cfr. art. 21º, nº 2).
b) Em face de tais preceitos legais chega-se imediatamente a uma primeira conclusão: de que terá que provar-se que o pai do interessado é filho de pai português.
c) Além disso, haverá que provar-se ainda a verificação de um dos factos que são susceptíveis de produzir a atribuição da nacionalidade portuguesa, relativamente ao mesmo: o estabelecimento de domicílio - legal ou voluntário - em território ao tempo português; ou a declaração formal perante agente consular português de que queria ser português (nº 3 do citado artigo 18º e seu § 3º); ou a inscrição de nascimento no registo consular português por declaração dos pais (artigo 142º, citado); ou o registo de atribuição da nacionalidade ou a inscrição de nascimento com esse efeito (Bases e artigo 1º citados).
d) Se, eventualmente, o pai do interessado estiver abrangido por alguma das hipóteses indicadas, deverá ser promovida a regularização do seu registo de nascimento e de nacionalidade nesta Conservatória, pois que, sendo o interessado nascido no estrangeiro, para regularizar a sua situação em matéria de nacionalidade deverá, como acto prévio, provar a nacionalidade portuguesa do pai.
3.3.4. Diz o Senhor Cônsul-Geral que a posição da Conservatória vai além do que poderia ser uma reconstituição dum acto praticado em tempo muito anterior com vista a verificar se tinham sido então produzidas correctamente as provas necessárias à sua validade; o que exige é que seja apresentada agora uma prova diferente da que era requerida na altura: prova da nacionalidade do progenitor por outro meio que não a matrícula consular.
Ora, como é evidente e decorre dos preceitos do Regulamento Consular:
a) Só podia registar o nascimento de um filho nos serviços consulares quem estivesse neles previamente matriculado e por conseguinte tivesse provado antes a sua nacionalidade pelos meios que a lei previa (e que ainda a Lei nº 2098 manteve até 1981);
b) Tal era indispensável para que o registando fosse português; e só sendo-o podia ser registado. Veja-se o que escreve Armando Martins ("Regulamento Consular Português"), seguindo Machado Vilela e Pedro Chaves:
"Dá o artigo 109º, nº 1, aos funcionários consulares, competência para a inscrição ou transcrição dos nascimentos de portugueses ocorridos no estrangeiro". O termo ocorridos encontra-se também nos artigos 104º, nº 1, e 105º, nº 1, do Código do Registo Civil.
"O artigo 18º do Código Civil só considera rigorosamente portugueses os indivíduos que nascem em território estrangeiro de pai português que ali resida ao serviço da nação portuguesa (nº 5). Os demais, que nascerem de pai português, ou de mãe portuguesa, sendo ilegítimos, em território estrangeiro, só serão portugueses se optarem pela nacionalidade portuguesa (nº 3).
Será então indispensável a opção prévia pela nacionalidade portuguesa para que possa inscrever-se ou transcrever-se o seu nascimento nos livros consulares do registo civil."
"O artigo 142º do Regulamento Consular aclara o pensamento do legislador ao declarar que a inscrição dum assento de nascimento no registo consular, feita em presença dos pais do recém-nascido supre a declaração de nacionalidade prevista no artigo 18º, nº 3, do Código Civil. O assento poderá pois logo efectuar-se mesmo em relação aos indivíduos relativamente aos quais a declaração de opção é necessária".
"O espírito da lei é abranger todos os filhos de pais portugueses nascidos no estrangeiro".
Como se pode, assim, perante um assento de nascimento registado no serviço consular dizer que é necessária ou que falta a prova da nacionalidade do registando ou do progenitor?
3.3.5. Diz ainda o Senhor Cônsul-Geral que o valor probatório da matrícula consular é sempre afastado in limine com o fundamento de que aquela não é só por si título atributivo de nacionalidade. Ao descrevê-la sempre como aquilo que ela não é, parece esquecer-se aquilo que a matrícula consular efectivamente é: 1º, documento autêntico como título de nacionalidade (ainda que não oponível à prova da não nacionalidade); 2º, um princípio de prova que estabelece a favor do seu titular uma presunção (ilidível) de cidadania.
Não será, no entanto, sempre ilidível, conforme parecer do Senhor Conservador dos Registos Centrais, de 5 de Julho de 1950, que se transcreve:
"É legítimo pôr-se perante a inscrição consular o seguinte problema: - A inscrição, por qualquer dos fundamentos ditos, terá força probatória plena, isto é, a inscrição conferirá ao inscrito um meio de prova de nacionalidade que não poderá ser ilidida?
A inscrição consular contém um conjunto de dados de facto - art. 26º do regulamento de 1908 e 27º do de 1920. Desses elementos apenas a "naturalidade" poderá fundamentar a presunção de o inscrito ser nacional: - "se é natural de Portugal".
Neste caso, é evidente que só a prova da falsidade dessa menção, em que o inscrito tem contra si alguma das circunstâncias, superiormente ditas, que retiram ao nascido em Portugal a qualidade de português, poderá ilidir a presunção resultante, não da inscrição em si mesma considerada, mas de um dos seus elementos - o "lugar do nascimento".
Quando a inscrição se baseia numa alegada qualidade de nacional, "jus sanguinis", isto é, no caso de o inscrito e os seus ascendentes imediatos terem nascido no estrangeiro, nenhum elemento de facto contém a inscrição do qual possa surgir uma presunção de o inscrito ser português. Neste caso, a inscrição resulta de uma "qualificação" prévia feita através de outros meios de prova: - "da própria declaração do interessado".
Sendo assim, verificado posteriormente que a qualificação foi devida a "erro" ou "fraude", a inscrição sofrerá "ipso facto" os efeitos, isto é, deverá ser ineficaz.
Na verdade, nessa hipótese, não teríamos que rectificar um dado de facto da inscrição, mas uma qualificação erradamente formulada: ter-se qualificado como nacional um indivíduo, contra quem existe a presunção de o não ser, e que posteriormente se verificou não possuir os requisitos legais capazes de ilidirem os efeitos dessa presunção".
Dir-se-á que, aos que não possam fazer prova da nacionalidade, resta a via da naturalização simplificada nos termos da actual Lei da Nacionalidade e respectivo regulamento. Porém, as dificuldades de instrução do processo, a sua demora, a incerteza do resultado, não o tornam prático. E, para além doutros inconvenientes, pesa no ânimo dos interessados um de maior preocupação: não sendo essa nacionalidade originária não a podem transmitir aos filhos, por via de regra já maiores, uma vez que só a filiação estabelecida na menoridade produz efeitos em relação à nacionalidade.
4.
Sobre as questões referidas nos números anteriores foi ouvido o Gabinete de Vossa Excelência, conforme despacho exarado em ofício da Direcção-Geral dos Assuntos Consulares e da Administração Financeira e Patrimonial do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que solicitara a Vossa Excelência parecer quanto "à ilegalidade das exigências formais feita pela Conservatória dos Registos Centrais em relação a casos de aquisição da nacionalidade portuguesa, principalmente por casamento", tendo aquele ofício sido acompanhado de diversa documentação, e em face das dúvidas suscitadas pelo Senhor Cônsul-Geral de Portugal em Hong-Kong.
Convirá relatar, ainda que sumariamente, a que conclusões se chegou na informação do Gabinete.
São as seguintes, que se reproduzem na parte que interessa, depois da descrição a que se procedeu nos números anteriores:
"5. O entendimento adoptado pela Conservatória dos Registos Centrais afigura-se passível de:
a) quanto à primeira questão, conduzir à inversão do ónus da prova da existência de fundamentos para a oposição e inviabilizar a efectivação de registo de declaração perfeita na forma e no conteúdo e devidamente instruída; e
b) quanto à segunda, negar o valor probatório da inscrição consular e levar a inadmissível aplicação retroactiva de preceitos da Lei nº 37/81 e do Decreto-Lei nº 322/82, nos termos acima expostos.
6. A natureza e o âmbito das divergências noticiadas não geram, porém, qualquer fundamento para intervenção processual do Ministério Público.
.........................................................................................................
8. A delicadeza das questões suscitadas exigiria, no entanto, que sobre elas incidisse mais elaborada tarefa de interpretação das normas legais aplicáveis por órgão alheio à polémica".
A informação do Gabinete, para chegar à citada conclusão, começa por citar um passo da obra de Moura Ramos "O Novo Direito Português da Nacionalidade", do seguinte teor: "o facto relevante para a aquisição não é o casamento mas a declaração de vontade do estrangeiro que case com um nacional português. O casamento não é mais do que um pressuposto de facto necessário dessa declaração - mas não é ele o elemento determinante dessa aquisição". E continua dizendo que a aquisição da nacionalidade não se produz, no entanto, como mero efeito inelutável da declaração, referindo o mesmo autor: "Importa também que ocorra uma condição negativa, ou seja, que não haja sido deduzida, pelo Ministério Público, oposição à aquisição, ou que, tendo-o sido, ela tenha sido considerada judicialmente improcedente"(3).
E mais adiante: "Para poder deduzir oposição tem o Ministério Público que ter conhecimento de factos que a fundamentam. Para possibilitar tal conhecimento o regulamento estabelece que quem requeira o registo (...) deverá ser ouvido em auto sobre a existência desses factos".
A informação prossegue dizendo que a lei não impõe que o interessado produza prova testemunhal ou documental da inexistência de fundamento para a oposição, mas tão-só que este seja ouvido acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal por parte do Ministério Público, a quem, de acordo com as regras gerais da prova (artigos 341º e segs. do Código Civil), competirá provar, no processo, a existência de fundamento para a oposição.
Com efeito, nos termos do artigo 11º do Decreto-Lei nº 322/82, o declarante apenas terá de instruir a declaração com certidão de assento de casamento e com prova da nacionalidade do cônjuge português. Por outro lado, o artigo 51º do Decreto-Lei nº 322/82 somente exige que os autos de declaração (cujo conteúdo obedece ao que dispõe o art. 49º) sejam instruídos com os documentos que forem precisos para a prova das circunstâncias de que depende a atribuição, aquisição ou perda da nacionalidade ou necessários para a prática dos correspondentes actos de registo civil obrigatório.
Nesse sentido, aliás, decidiu recentemente a Relação de Lisboa, em acórdão de 27.9.90 (4 ).
.
Nestes termos - remata a informação - afigura-se admissível a conclusão de que, na medida em que excedem as exigências legais, as instruções e procedimentos dos serviços competentes (5)
carecem de fundamento e se revelam susceptíveis de inviabilizar a efectivação do registo de declaração perfeita na forma e no conteúdo e devidamente instruída, não dependente da elaboração do auto a que se refere o art. 22º, nº 1, sobre a existência de factos susceptíveis de fundamentarem a oposição à aquisição da nacionalidade.
Isto, quanto à primeira questão suscitada (v. supra, nº 2, alínea a).
Relativamente à segunda, a informação volta a citar Moura Ramos, agora quanto ao valor probatório da matrícula consular, transcrevendo outro passo da mesma obra: "a doutrina é a mesma que vigorava no direito anterior (cfr. Base LXI da Lei nº 2098); já então a matrícula não era mais do que um princípio de prova que estabelecia a favor do seu titular uma presunção ilidível de cidadania" (6 ).
Anteriormente, - pondera a mesma informação - o Senhor Conservador dos Registos Centrais defendia entendimento idêntico ao escrever:
"A matrícula ou inscrição consular e a cédula respectiva são tão só o título de nacionalidade e não o título atributivo dela, como veio distinguir aquela Base (Base LXI da Lei nº 2098), na medida em que era de presumir, em face do art. 96º do Regulamento Consular, titularem correctamente uma situação jurídica subjacente - a nacionalidade portuguesa de certo indivíduo. Consequentemente, esse título não será oponível à prova da não nacionalidade portuguesa do seu possuidor, aferida segundo as normas legais aplicáveis, no caso, o art. 18º do Código Civil de 1867".
Com o que vinha de expor, a informação considerou autorizada a asserção de que a questão não parecia poder resolver-se convincentemente no sentido que é actualmente defendido pela Conservatória dos Registos Centrais.
E isto porque, se se afigura pacífico que a matrícula consular representa uma presunção (embora ilidível) de nacionalidade, não oponível à prova da não nacionalidade, há que extrair deste princípio todas as consequências, designadamente no que ao ónus da prova respeita.
Conexamente, levantam-se problemas delicados a nível de sucessão de leis, dada a inexistência, no direito anterior à Lei 2098, de norma idêntica à do actual art. 15º da Lei nº 37/81 que, se por um lado, parece querer significar mais limitado valor probatório da matrícula consular, por outro não só não retira como reafirma a sua natureza de presunção juris tantum. A circunstância de surgirem matrículas em desrespeito das regras de aquisição de nacionalidade constantes do artigo 18º do Código Civil de 1867 não poderá ter a virtualidade de alterar a força obrigatória de tal documento - neste caso, como é de regra, estaria sempre aberta a via da prova da sua falsidade.
Acresce - prossegue a informação - que não se afigura exacto que as situações em análise se situem no âmbito de previsão do artigo 6º do Regulamento da Nacionalidade, que se refere à prova da nacionalidade do requerente para registo de declaração ou de inscrição de nascimento nos termos previstos no preceito.
Do que se trata, diversamente, é de transcrever ou integrar na Conservatória dos Registos Centrais registos de nascimento lavrados por inscrição nos serviços consulares nos termos do art. 142º do Regulamento Consular que suprem a declaração de nacionalidade prevista no art. 18º, nº 3, do Código Civil de 1867. Neste caso parece claro que, pelo registo, o registando adquiriu a nacionalidade portuguesa, salvo se se demonstrar, em sede processual própria, a falsidade do acto.
Seguidamente, a informação cita Carneiro Pacheco (7)
quando refere que, integrado o artigo 142º do Regulamento Consular de 1920 (idêntico ao art. 55º do Regulamento Consular de 1903) no art. 18º, nº 3, do Código Civil de 1867, os filhos de pai português nascidos no estrangeiro são cidadãos portugueses, independentemente da declaração de nacionalidade, se o nascimento houver sido inscrito, na presença dos pais, no registo consular.
Ora, estando o acto de inscrição do nascimento validamente praticado e instruído em conformidade com a lei vigente na ocasião, designadamente com a prova então exigível da nacionalidade dos pais (art. 96º do Regulamento Consular) - o que se presume pela natureza (de documento autêntico) que assume - parece não ser agora admissível a exigência de prova diversa nos termos dos artigos 6º, nº 2, do Decreto-Lei nº 322/82 e 21º da Lei 37/81, o que não deixaria de configurar um quadro de aplicação retroactiva destas disposições legais em colisão com as regras do art. 12º do Código Civil.
5
Dignou-se Vossa Excelência determinar que este Conselho Consultivo fosse ouvido sobre as questões suscitadas, cumprindo emitir parecer, relevando-se a longa transcrição das posições das entidades em conflito e das normas legais aplicáveis, indispensável à boa compreenção das dúvidas expostas.
6
Quanto à primeira questão (v. supra, nº 2, alínea a) e 3. 1.), que se reporta à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade de cônjuge estrangeiro, expressa na constância do matrimónio através de declaração formal, já vimos que o facto relevante para essa aquisição é essa declaração e não o casamento propriamente dito (8 )
Atendendo ao que se descreveu nos números anteriores, o que parece estar aqui em causa não é a prova do casamento e da nacionalidade do cônjuge português, mas o modo de dar cumprimento ao disposto no artigo 22º do Decreto-Lei nº 322/82, de 12 de Agosto (Regulamento da Nacionalidade Portuguesa).
Não se tratando de um caso de aquisição por efeito da lei, como sucede nalgumas hipóteses do artigo 1º da Lei nº 37/81, é natural que o legislador o tenha rodeado de certos condicionalismos, cuja verificação (ou não verificação) serão decisivas para a realização dos fins que presidem a essa forma derivada de aquisição. São eles, como vimos, os expressamente determinados no artigo 9º da mesma Lei.
Não faria sentido, com efeito, conceder a nacionalidade portuguesa a quem, manifestamente, não tivesse qualquer ligação efectiva com a comunidade portuguesa (alínea a)) ou fosse considerado indesejável do ponto de vista da sua personalidade, por ter praticado certos crimes cuja gravidade decorre da pena correspondente (alínea b)); ou por particulares ligações a Estado estrangeiro, traduzidas no exercício de funções públicas ou na prestação de serviço militar não obrigatório a esse Estado (alínea c)). Bem ou mal a Lei considerou esses factos como fundamento de oposição à aquisição de nacionalidade portuguesa, em todo o caso assegurando ao interessado a garantia de que a sua relevância impeditiva será sempre apreciada por um órgão jurisdicional, através de um processo instaurado pelo Ministério Público (artigo 10º), por conseguinte facultando àquele a possibilidade de contestar o pedido e de fazer valer as suas razões. Mas a lei foi mais longe: tornou obrigatória para todas as autoridades a participação ao Ministério Público dos factos eventualmente impeditivos da aquisição da nacionalidade e, no caso de procedência da oposição deduzida, determinou que o acórdão ordenasse o cancelamento do registo da nacionalidade, se tivesse sido lavrado (art. 22º do Regulamento da Nacionalidade, nº 3).
Significativo das cautelas de que o legislador quis rodear o contencioso da nacionalidade em casos como o que nos ocupa são ainda as disposições do artigo 23º da Lei da Nacionalidade (parecer do Conservador dos Registos Centrais sobre quaisquer questões de nacionalidade, designadamente sobre as que lhe devem ser submetidas pelos agentes consulares em caso de dúvida sobre a nacionalidade portuguesa do impetrante da matrícula ou inscrição consular); e o valor de simples princípio de prova que conferiu à inscrição ou matrícula realizada nos consulados portugueses, nos termos do artigo 15º da referida Lei.
Enfim, e não contente ainda com estas cautelas, estabeleceu um procedimento especial para detectar, digamos, a existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, exigindo a audição, em auto, do interessado, a instrução deste com os documentos que forem precisos para prova das circunstâncias de que depende a aquisição, e bem assim com os demais documentos necessários para a prática dos correspondentes actos de registo civil obrigatório; temperando, todavia, estas exigências em casos devidamente justificados de impossibilidade da sua apresentação, através da sua dispensa, se os interessados oferecerem, para suprir a falta, outros meios de prova (Regulamento, artigos 22º, nº 1, 51º e 53º).
Deste conjunto de disposições, claramente preordenadas a conferir seriedade aos fundamentos do pedido de aquisição de nacionalidade, pode extrair-se a ilação de que o legislador quis estabelecer um controlo relativamente apertado, quer pela via administrativa quer pela via judicial, no sentido de desencorajar pretensões infundadas, ou estimuladas por conveniências de mera conjuntura.
Com dizer isto não se segue que o mesmo legislador tenha querido dificultar, em termos desrazoáveis, a aquisição da nacionalidade portuguesa em casos como este que estamos analisando, a ponto de, na prática, tornar inviáveis as correspondentes pretensões.
Neste aspecto, a nossa jurisprudência tem procurado estabelecer alguns critérios, em justa ponderação de interesses entre os particulares e a tutela da ordem jurídica.
Pode citar-se, a este propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que se tem orientado para considerar, por exemplo:
a) - Que o casamento de estrangeira com nacional português faz presumir, da parte daquela, uma ligação efectiva à comunidade nacional;
b) - Que para efeito de oposição à aquisição de nacionalidade portuguesa, incumbe ao Ministério Público o ónus de provar factos capazes de destruírem tal presunção;
c) - Que o simples facto de o candidato à aquisição da nacionalidade continuar a viver em país estrangeiro não é, por si mesmo, revelador da inexistência de ligação efectiva à comunidade nacional;
d) - Que, ex vi dos artigos 342º do Código Civil e 10º, nº 1, da Lei nº 37/81, cabe ao Ministério Público fazer prova dos factos que impedirão o pretendente à nacionalidade portuguesa de a adquirir, nomeadamente a inexistência de qualquer ligação efectiva à comunidade nacional;
e) - Que os artigos 3º e 9º, alínea a), da Lei nº 37/81 devem ser interpretados tendo presente o artigo 6º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, ao sublinhar que "a família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito à protecção desta e do Estado";
f) - Que os fundamentos de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa, previstos no artigo 9º da Lei nº 37/81, devem ser considerados como meras circunstâncias indicadoras de indesejabilidade na aquisição da nacionalidade portuguesa; e assim,
g) - Que se a autora de um crime de roubo punível com pena maior, pelo qual foi condenada, possuindo nacionalidade portuguesa originária, adquiriu posteriormente e por sua vontade, a nacionalidade australiana e pretende readquirir a portuguesa, nas mesmas condições existentes anteriormente à sua perda, a condenação não assume necessariamente relevância indicadora da aludida indesejabilidade;
h) - Que o exercício de funções públicas a Estado estrangeiro, a que se refere a alínea c) do artigo 9º da Lei nº 37/81, não pode ser entendido como referido a quaisquer funções públicas, devendo corresponder ao desempenho daquelas que, por sua natureza, demonstrem iniludivelmente a adequação da personalidade do requerente aos valores sociais, históricos e culturais desse Estado (9 )
Sendo assim, não pode considerar-se - como parece ser entendimento da Conservatória dos Registos Centrais - que recaia sobre o requerente da aquisição da nacionalidade portuguesa, o ónus de provar a verificação dos requisitos do artigo 9º da Lei nº 37/81.
O Regulamento da Nacionalidade exige unicamente que ele seja ouvido acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal a essa aquisição (artigo 22º, citado), o que não é a mesma coisa que ter de provar que eles não se verificam.
Apesar de o artigo 51º do mesmo Regulamento falar em os autos deverem ser instruídos com os documentos que forem precisos para prova das circunstâncias de que dependa a aquisição da nacionalidade portuguesa, não se segue que se trate de documentos que provem o contrário dos fundamentos da oposição, estabelecidos no artigo 9º da Lei nº 37/81.
É que a lei não estabelece nenhuma presunção da existência desses fundamentos, que caiba ao pretendente ilidir. Mais: concebe-os como fundamentos de oposição ao pedido e a legitimidade para a deduzir pertence ao Ministério Público: é ele quem terá de os invocar e provar para que a oposição proceda.
É certo que a lei (art. 51º do Regulamento, já citado) manda instruir os autos (de declarações) com documentos que forem precisos para prova das "circunstâncias" de que depende a aquisição da nacionalidade portuguesa. Mas é claro que não pode querer referir-se aos "fundamentos" da oposição de que trata o artigo 9º da Lei nº 37/81. É que aqui não se trata de "circunstâncias" de que depende a aquisição da nacionalidade, mas justamente de "factos" que obstam a essa aquisição.
Pode pensar-se que esses "documentos" a que se refere o artigo 51º do Regulamento são, no caso de aquisição da nacionalidade por efeito do casamento, aqueles a que se refere o artigo 11º, 2, do mesmo diploma, dado que aquela primeira disposição é comum aos autos de declarações para efeitos de nacionalidade e não específica daquele caso, o que justificará alguma redundância relativamente ao comando desta última disposição.
Com efeito, a um legislador presumidamente inteligente (art. 9º, 3, do Código Civil), não poderia atribuir-se tamanho erro de técnica legislativa, capaz de levar a uma confusão inextricável entre documentos instrutores de um pedido de concessão de nacionalidade e documentos probantes de factos impeditivos dessa pretensão. Seria, por outras palavras, uma total subversão das regras do ónus de prova que, embora particularmente desenvolvidas nos quadros do processo civil, nada justifica que não tenham aplicação no processo administrativo de que se trata.
Por outras palavras, e contra a tradição legislativa e doutrinária neste domínio, seria o mesmo que pôr a cargo do titular da pretensão deduzida o encargo de provar não haver factos impeditivos ou extintivos do direito que quer fazer valer.
Por isso nos parece de seguir a orientação da jurisprudência do nosso mais alto tribunal, acima referida.
Certo que o Regulamento da nacionalidade, como se viu anteriormente, não dispensa uma certa "colaboração" do pretendente à aquisição por efeito do casamento, quer oferecendo determinados documentos (artigo 11º, nº 2) quer prestando-se a ser ouvido, em auto, acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal a essa aquisição (artigo 22º).
Pode razoavelmente pensar-se que a audição em auto serve para que o Conservador possa formar convicção sobre o bem fundado da petição e, eventualmente, para proceder, de ofício, a diligências destinadas a obter prova da verificação de factos impeditivos caso considere que as declarações do interessado não são, por si só, satisfatórias, convincentes ou mesmo insuspeitas.
E ainda para exigir a produção de outros meios de prova que possam suprir a falta de certos documentos, nos termos do artigo 53º do citado Regulamento. Quer dizer: a audição em auto tem um conteúdo próprio, inconfundível com a exigência de prova da inexistência de fundamentos constitutivos de oposição à aquisição da pretendida nacionalidade. Assim se compreende a lógica do mecanismo estabelecido nos artigos 22º a 26º do Regulamento: é que tal mecanismo só se compreende caso o Conservador tenha conhecimento de factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, seja qual for a fonte desse conhecimento - e a lei não diz que essa fonte sejam as declarações do pretendente.
E no que particularmente respeita à repartição do ónus da prova, importa não perder de vista o disposto no artigo 28º do mesmo Regulamento, quando diz "em tudo o que se não achar regulado nos artigos anteriores, a acção de oposição rege-se pelas disposições gerais e comuns do Código de Processo Civil; em tudo quanto não estiver prevenido nuns e noutros, observar-se-á o que se acha estabelecido para o processo ordinário de declaração". Com o que se reforça a convicção, acima expressa, de que a teoria do ónus da prova e da sua repartição entre as partes vale em pleno para o processo especialmente regulado naqueles artigos 22º a 26º do Regulamento da Nacionalidade, sem que neste se vislumbrem exigências ou particularidades próprias, conducentes a uma inversão anómala daquele ónus.
7
A segunda questão posta à consideração deste Conselho não se apresenta com contornos tão lineares como a anteriormente examinada. Trata-se aí - recordemos - da prova da nacionalidade do progenitor para a atribuição da nacionalidade portuguesa a filho de pai português ou de mãe portuguesa, nascido no estrangeiro.
São conhecidas as divergências entre a Conservatória dos Registos Centrais e o Senhor Cônsul-Geral de Portugal em Hong-Kong, que não vão aqui repetir-se (vide supra, nº 3).
E o que especificamente está em causa é o valor da matrícula ou inscrição consular.
É facto adquirido que a Lei nº 2098, de 29 de Julho, determinou que "a inscrição ou matrícula realizada nos consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, não constitui, por si, título atributivo da nacionalidade portuguesa" (Base LXI). Como o é que a actual Lei da Nacionalidade (Lei nº 37/81, de 3 de Outubro) reproduziu aquela norma no artigo 15º (10 ).
Importa, por isso, partir do princípio de que a lei não considerou suficiente a prova da inscrição ou matrícula realizada em consulados portugueses, ainda que nos termos do respectivo regulamento, para automaticamente reconhecer a nacionalidade portuguesa a filho de pai ou mãe portugueses nascido no estrangeiro (hipótese da alínea b) do nº 1 do artigo 1º da Lei nº 37/81) - um dos casos de nacionalidade originária que, como os demais, é concebida enquanto fenómeno de atribuição de nacionalidade (Capítulo I do Título I) no confronto com o da aquisição da nacionalidade (Capítulo II, idem). E porque é assim, não lhe respeita o processo de oposição do Capítulo IV, que só rege para a segunda (quer por efeito da vontade quer por adopção).
No que toca à nacionalidade portuguesa originária de indivíduos nascidos no estrangeiro, a mesma Lei dispõe que ela se prova, consoante os casos, pelo registo da declaração de que depende a atribuição ou pelas menções constantes do assento de nascimento lavrado por inscrição no registo civil português (artigo 21º, nº 2). Disposição semelhante existia na Lei nº 2098 (Base XLIX).
O actual Regulamento da nacionalidade não presume português o indivíduo nascido nas condições indicadas, o que está conforme com a exigência de declaração ou de inscrição do nascimento imposta na alínea b) do nº 1 do artigo 1º da Lei nº 37/81 (cfr. alínea b) do nº 1 do artigo 6º do mesmo Regulamento).
Compreende-se, deste modo, que o filho de português nascido no estrangeiro, sem embargo de se tratar de um caso de atribuição e não de aquisição da nacionalidade (considerada originária pela lei, como vimos), deva fazer declaração de que quer ser português ou inscrever o nascimento nos serviços consulares portugueses da área da sua naturalidade ou na Conservatória dos Registos Centrais, mediante declaração prestada pelo próprio, sendo capaz, ou pelos seus legais representantes, sendo incapaz (artigo 6º, nº 1 do Regulamento). Mas não basta: a declaração ou o pedido de inscrição deve ser instruído com prova da nacionalidade portuguesa de um dos progenitores (artigo 6º, nº 2, idem).
Parece claro que, quanto a este aspecto, não há de um ponto de vista geral divergências de opinião entre as entidades referidas (Conservatória e Cônsul-Geral de Portugal). As divergências estabeleceram-se especificamente quanto a este último requisito: prova da nacionalidade portuguesa de um dos progenitores.
E já vimos que quando se pretende apresentar como prova dessa nacionalidade, a inscrição ou matrícula nos consulados portugueses, a lei diz claramente ela, só por si, não constitui título de atribuição da nacionalidade portuguesa, o que também vale para a forma de declaração na Conservatória dos Registos Centrais (citado artigo 6º).
É impossível não ver que o legislador se mostrou particularmente exigente nos casos em análise, podendo pensar-se numa desconfiança relativa a eventuais facilidades ou tolerâncias na obtenção de inscrições ou matrículas consulares: o que é corroborado pelo artigo 23º da Lei, quando, como vimos, estatui uma competência especial do Conservador dos Registos Centrais - a de emitir parecer sobre quaisquer questões de nacionalidade, designadamente sobre as que lhe devem ser submetidas pelos agentes consulares em caso de dúvida sobre a nacionalidade portuguesa do impetrante de matrícula ou inscrição consular.
Desta sorte, pelo menos a partir da vigência da Lei nº 2098, tem de considerar-se que a inscrição ou matrícula consular realizada nos consulados portugueses não constitui, por si só, título atributivo da nacionalidade portuguesa.
Podemos aqui, em todo o caso, diversificar o raciocínio.
Assim, e a uma primeira aproximação, a lei quereria dizer, na sua, que, não sendo a inscrição ou matrícula título atributivo da nacionalidade portuguesa - e não mais do que isso - deixaria, em todo o caso, intocado o valor probatório próprio daqueles documentos: eles valeriam o que valeriam face ao regulamento consular. Porque uma coisa é a aptidão para valerem, sem mais, como título atributivo de nacionalidade, outra a sua capacidade de servirem como meio de prova nos termos gerais da lei civil, enquanto documentos autênticos ou como princípio de prova estabelecendo a favor do seu titular uma presunção (ilidível) de cidadania, como para Moura Ramos (v. supra, nº 4).
O que terá a sua lógica: claro que o título atributivo da nacionalidade é o registo que vier a fazer-se na Conservatória dos Registos Centrais, e deste devem constar as declarações de que depende essa atribuição (art. 1º da Lei nº 37/81). Aliás, tais declarações podem ser prestadas perante os agentes diplomáticos ou consulares portugueses e, neste caso, são registadas oficiosamente em face dos necessários documentos comprovativos, a enviar para o efeito à Conservatória dos Registos Centrais (artigo 17º, idem).
Por outro lado, é obrigatório o registo, entre outras, das declarações para atribuição da nacionalidade, a requerimento dos interessados (artigo 18º, nºs 1, alínea a) e 2). E ainda: "A nacionalidade portuguesa originária de indivíduos nascidos no estrangeiro prova-se, consoante os casos, pelo registo da declaração de que depende a atribuição ou pelas menções constantes do assento de nascimento lavrado por inscrição no registo civil português "(artigo 21º, nº 2).
Prosseguindo o raciocínio, a prova da nacionalidade de um dos progenitores, exigida no nº 2 do artigo 6º do Regulamento resultaria, como entende o Senhor Cônsul-Geral de Portugal em Hong-Kong, da existência de uma inscrição ou matrícula aí feita, e relativa àquela nacionalidade.
O artigo 15º da Lei 37/81 quereria então dizer - e só isso - que a inscrição ou matrícula realizada no consulado português não constitui, só por si, título atributivo da nacionalidade portuguesa, mas do interessado filho de progenitor português: não prejudicaria o valor das mesmas enquanto prova da nacionalidade desse progenitor. E com isso não haveria qualquer contradição com o disposto no artigo 15º.
Dizendo de outra maneira: a inscrição ou matrícula consular seria a prova da nacionalidade portuguesa do progenitor, mas não valeria como título atributivo da nacionalidade portuguesa do filho de português nascido no estrangeiro no sentido de que a sua apresentação não desencadearia automaticamente a atribuição da pretendida nacionalidade do impetrante, desacompanhada da declaração de querer ser português, condição posta na alínea b) do artigo 1º da Lei nº 37/81. E esta conclusão também não revelaria conflito, antes adequação, com a citada disposição do artigo 21º, nº 2, da mesma Lei.
A alternativa a esta tese, seria a de considerar que o artigo 15º da Lei (como a Base LXI da Lei nº 2098) teria pura e simplesmente revogado, ao menos tacitamente, as disposições do Regulamento Consular relativas à matrícula de portugueses (nomeadamente o disposto nos artigos 95º e 104º), o que imporia a resolução de outra questão, a saber, os efeitos da legislação vigente em matéria de sucessão de leis no tempo.
Mas não se crê que tenha sido essa a verdadeira intenção da Lei, aliás teria dito que a inscrição ou matrícula realizada nos consulados não constituiria só por si, prova da nacionalidade (e não título atributivo da nacionalidade).
Tanto mais que, como vimos, o nº 2 do artigo 21º da Lei nº 37/81, em sede de prova da nacionalidade portuguesa originária se refere ao registo da declaração de que depende a atribuição ou às menções constantes do assento de nascimento lavrado por inscrição no registo civil português.
A conclusão substancialmente diferente não se chegará, segundo nos parece, pela leitura das considerações de Moura Ramos, atrás reproduzidas (vide supra nº 4), em particular na parte em que comenta o artigo 15º da Lei nº 37/81: já na Lei anterior (Base LXI da Lei nº 2098) a matrícula não era mais do que um princípio de prova que estabelecia a favor do seu titular uma presunção (ilidível) de cidadania. Mas de que titular se trata?
Do impetrante da atribuição da nacionalidade portuguesa ou do progenitor referido na matrícula?
Admitindo que se trata de um e de outro, a natureza de "presunção" da matrícula, opera a favor de qualquer deles e, como acontece com as presunções legais, não obstante serem ilidíveis mediante prova em contrário, escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350º do Código Civil).
Sendo assim, não se vê que o nº 2 do artigo 6º do Regulamento da Nacionalidade, ao falar em prova da nacionalidade portuguesa de um dos progenitores, tenha querido excluir a prova por presunção, decorrente da matrícula ou inscrição consular.
Naturalmente que o ónus da prova em contrário, que a possa ilidir, caberá a quem disponha da mesma, incluindo a de falsidade, como se salientou, e bem, na informação do Gabinete (vide supra nº 4).
Como escreveu MOURA RAMOS, os condicionalismos à aplicação irrestrita do jus sanguinis são precisos, podendo dizer-se que o nosso legislador não pretendeu dificultar especialmente a aquisição jure sanguinis da nacionalidade portuguesa. E acrescenta: "Ao fazer depender a aquisição neste caso, da existência de algo que traduza a vontade (expressa ou tácita) do indivíduo de continuar ligado à Comunidade Portuguesa, a lei limita-se a ter presente que o filho de um nacional português nascido no estrangeiro pode não vir a estar, na realidade, integrado na nossa comunidade - e aplicar o jus sanguinis sem mais, em tal hipótese, num país de grandes contingentes migratórios, seria fazer tábua rasa deste facto, tanto mais relevante quanto é certo que a sua vida poderá vir a decorrer noutro país. O condicionalismo exigido decorre assim da necessidade de ilidir como que uma presunção de que o nascimento no estrangeiro pode implicar uma certa falta de ligação do filho de português ou portuguesa ao nosso país (uma como que relevância negativa do jus soli estrangeiro). Mas o facto de tal circunstancialismo se traduzir afinal apenas na expressão da vontade do interessado torna bem claro que este possui assim um verdadeiro direito potestativo a fazer reconhecer o seu vínculo de nacionalidade a Portugal - o que permite concluir que apenas se não levou mais longe o relevo do jus sanguinis porque tal poderia equivaler a constituir situações de nacionalidade em que a ligação efectiva a Portugal seria inexistente ou de todo irrelevante" ) Ob. cit., sublinhados nossos, págs. 37 e 74.
.
Mas se é este o espírito e a vontade da lei, ou seja, e como diz o autor, "se a situação dos nascidos no estrangeiro de progenitor português se apresenta aos olhos do legislador como merecedora de um tratamento generoso em sede de atribuição da nacionalidade", toda e qualquer exigência excessiva em matéria de prova da nacionalidade do progenitor português, como seria a que passasse por cima da presunção que decorre da matrícula consular, não deixaria de ser contrária àquele espírito e àquela vontade: na prática equivaleria a obstacularizar desmedidamente tal direito potestativo do interessado na atribuição da nacionalidade, pondo-lhe exigências que, as mais das vezes, não poderia satisfazer.
O argumento da Conservatória dos Registos Centrais, de que os meios de prova de nacionalidade são exclusivamente os enumerados no Capítulo II do Título II da Lei nº 37/81 não se antolha dotado de potencial bastante para invalidar as considerações precedentes. Cingindo-nos apenas à norma que provê para a questão em análise, o nº 2 do artigo 21º, é claro que ela se refere à nacionalidade portuguesa originária de indivíduos nascidos no estrangeiro, estatuindo os modos por que essa nacionalidade se prova: registo da declaração de que depende a atribuição ou pelas menções constantes de nascimento lavrado por inscrição no registo civil português.
Mas uma coisa é a prova da nacionalidade, que pressupõe já existentes os dois modos probatórios em alternativa referidos no preceito, outra a de saber em que condições ou mediante que requisitos podem ter lugar o registo da declaração ou as menções constantes do assento de nascimento lavrado por inscrição no registo civil português.
O argumento está, pois, deslocado, porque o que se discute é a questão de saber qual o valor probatório da inscrição ou matrícula consular: princípio de prova ou presunção ilidível nos termos já anteriormente expostos, que, como diz o artigo 15º da Lei nº 37/81, não constitui, só por si, título atributivo da nacionalidade portuguesa, sem embargo de poder ser considerado como documento susceptível, se a presunção não for ilidida, de satisfazer a exigência do nº 2 do artigo 6º do Regulamento de nacionalidade.
Não se nos afigura haver conflito entre esse artigo e o seguinte artigo 17º, que admite a possibilidade de as declarações de nacionalidade serem prestadas perante os agentes diplomáticos e consulares, naturalmente de acordo com os respectivos regulamentos, e registáveis oficiosamente em face dos necessários documentos comprovativos. O que se passa é que se um desses documentos consistir na inscrição ou na matrícula consular de um dos progenitores, a Conservatória não procederá ao registo oficioso se tiver boas razões para poder ilidir a presunção que resulta das mesmas. É esse, se bem nos parece, o sentido da norma do artigo 15º, ao recusar à matrícula ou à inscrição a eficácia de título atributivo da nacionalidade só por si, isto é, tendo de aceitá-las como prova plena, inilidível, da nacionalidade portuguesa de um progenitor. Aliás, se assim não fosse, mal se compreenderia a exigência do processo administrativo que visa regular, precisamente, a atribuição da nacionalidade originária por declaração do interessado.
Donde se conclui, em suma, que o artigo 15º, tal como se encontra redigido, não pretendeu excluir a prova por presunção de títulos de nacionalidade lavrados pelos agentes consulares: limita-se a estatuir que eles, só por si, não podem ter valor de títulos atributivos da nacionalidade, o que não prejudica, necessariamente, que eles sejam destituídos de qualquer valor probatório dos factos que neles são atestados.
Não se duvidará que tais documentos, passados, como podem sê-lo, por autoridade ou oficial público competente, em razão da matéria e do lugar - e que não estiver legalmente impedido de os lavrar -, são de considerar, em princípio, documentos autênticos (Código Civil, artigo 369º). E presume-se que o documento nessas condições provém da autoridade ou oficial público a quem é atribuído quando, além do mais, contiver o selo do respectivo serviço (artigo 370º, nº 1, do mesmo Código).
Mas esta presunção de autenticidade pode ser ilidida mediante prova em contrário, e pode ser excluída oficiosamente pelo tribunal quando seja manifesto pelos sinais exteriores do documento; em caso de dúvida, pode ser ouvida a autoridade ou o oficial público a quem o documento é atribuído (cit. artigo 370º, nº2).
Ora, os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora (artigo 371º, idem).
Enfim, a força probatória plena dos documentos autênticos só pode ser ilidida com base na sua falsidade; e o documento é falso, para este efeito, quando nele se atesta como tendo sido objecto de percepção da autoridade ou oficial público qualquer facto que na realidade não se verificou, ou como tendo sido praticado pela entidade responsável qualquer acto que na realidade o não foi (artigo 372º, 2).
Aliás, quando o artigo 6º, nº 2, do Regulamento da nacionalidade exige que a declaração ou o pedido de inscrição atributiva da nacionalidade seja instruído com prova da nacionaldade de um dos progenitores não restringe esta à feita por documento autêntico, nos termos em que este é definido pela lei civil. Com efeito, dispondo o artigo 49º, nº 1, do mesmo diploma que os autos de declarações de nacionalidade que não sejam para inscrição do nascimento devem conter, além do mais, a menção da forma como foi verificada a identidade do declarante (alínea f)), logo o artigo seguinte precisa que esta verificação pode ser feita pelo conhecimento pessoal do funcionário perante quem são prestadas declarações, pela exibição do bilhete de identidade ou, não sendo este português, do seu passaporte ou documento com força legal equivalente, ou ainda, e supletivamente, pela abonação de duas testemunhas idóneas.
Tudo converge, pois, para que possa adquirir-se a convicção de que um documento que ateste a inscrição de nascimento nos serviços consulares portugueses ou uma matrícula realizada nesses mesmos consulados, nos termos do respectivo regulamento, preenche o conceito de prova a que se refre o nº 2 do artigo 6º do Regulamento da nacionalidade. Não pode tratar-se, aqui, exclusivamente da exigência de um documento autêntico dotado de prova plena, apenas ilidível com base na sua falsidade, porquanto a lei não distingue.
Equacionada a resolução da questão nos termos que ficam expostos, não nos parece que existam verdadeiros problemas de aplicação da lei no tempo, no sentido de que, antes da Lei nº 2098 e da Lei nº 37/81, a matrícula ou a inscrição consulares fariam prova plena da nacionalidade do impetrante, incluindo a do progenitor, e que só a partir da entrada em vigor daquela primeira Lei (Base LXI), lhe foi retirada essa força probatória. Ou, como se ponderou na informação do Gabinete, que agora seja exigível prova diversa da nacionalidade dos pais, configurando-se, assim, um quadro de aplicação retroactiva em colisão com as regras do artigo 12º, do Código Civil.
Se bem se reparar, é flagrante a semelhança entre o disposto no já referido artigo 50º do Regulamento da nacionalidade e o texto do artigo 96º do Regulamento Consular Português (12 ) .
Aliás, o Regulamento Consular não diz que a matrícula faz por si só prova da nacionalidade. Nem o artigo 142º desse Regulamento leva a conclusão contrária.
Com efeito, limita-se a dizer que a inscrição de um assento de nascimento no registo consular, feita na presença dos pais do recém-nasci-do, supre a declaração de nacionalidade prevista no artigo 18º. nº 3, do Código Civil.
Este nº 3 referia-se a uma das situações de cidadania portuguesa: "Os filhos de pai português, ainda que este haja sido expulso do território português, e os filhos ilegítimos de mãe portuguesa, nascidos em país estrangeiro, que vierem estabelecer domicílio no território português, ou que declarem por si, sendo maiores ou emancipados, ou pelos seus legítimos representantes, sendo menores, que querem ser portugueses".
A declaração era, assim, uma condição da atribuição da nacionalidade portuguesa, bem como o referido modo de a suprir, mas o Código Civil, que a exigia, não era inequívoco no sentido de que o suporte documental da mesma constituía, só por si, título atributivo da nacionalidade.
Quanto a este ponto, tem razão a Conservatória dos Registos Centrais ao entender que a matrícula ou inscrição consular apenas pressupunham a existência da nacionalidade, tendo os meios de prova admitidos no artigo 96º do Regulamento consular de reconduzir-se, necessariamente, a essa existência, estabelecida de harmonia com o artigo 18º do Código Civil (de 1867).
Já não a acompanhamos quando qualifica a base LXI da Lei nº 2098 como norma interpretativa da legislação anterior - o Regulamento Consular - que não determinava nem podia determinar, para a matrícula consular, eficácia atributiva da nacionalidade, pela dificuldade que esta teoria pode suscitar face ao artigo 13º, nº 1 do Código Civil: a lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos porém, os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação....", tomada esta última palavra em sentido lato, ou seja, abrangendo o cumprimento de obrigação estatuída na lei para a atribuição da nacionalidade.
É que, a ser assim, cair-se-ia em confusão, isto é, teria de se admitir essa ressalva legal, o mesmo é dizer que, no fim de contas, se pressupunha que, na vigência do Código Civil de 1867, bastavam a declaração ou o suprimento desta para se produzirem os efeitos que a lei nova quis precisamente evitar.
Como quer que seja, a dilucidação desta dúvida não é essencial à economia do presente parecer, já que neste se propende para uma interpretação da Base LXI da Lei nº 2098 e do artigo 15º da Lei nº 37/81 no sentido de não excluírem a eficácia probatória das inscrições ou matrículas realizadas nos consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, como documentos que estabelecem a favor do seu titular uma presunção de cidadania.
Conclusão:
8
Conclusões:
1ª - Sem embargo de o Regulamento da nacionalidade portuguesa, aprovado pelo Decreto-Lei nº 322/82, de 12 de Agosto, exigir que todo aquele que requeira registo de aquisição da nacionalidade portuguesa, por efeito da vontade, seja ouvido em auto acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal a essa aquisição, previstos no artigo 9º da Lei nº 37/81, de 3 de Outubro, não recai sobre o requerente o ónus de provar a inexistência desses fundamentos;
2ª - O artigo 15º da Lei nº 37/81, de 3 de Outubro, (como a Base LXI da Lei nº 2098, de 29 de Julho de 1959), não exclui que a inscrição ou matrícula realizada em consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, possam valer como princípio de prova que estabelece a favor do seu titular uma presunção, ilidível, de cidadania;
3ª - A prova da nacionalidade portuguesa a que se refere o nº 2 do artigo 6º do Regulamento da nacionalidade portuguesa pode ser constituída pela inscrição ou matrícula realizada em consulados portugueses, nos termos e com o valor referidos na conclusão anterior.
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(1) Sublinhado agora.
(2) Sublinhado agora.
(3) A informação refere, em nota, que a posição da Conservatória dos Registos Centrais vai também no sentido da opinião expendida no primeiro passo da obra de Moura Ramos.
(4) Publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano VX, 1990, Tomo IV, p. 129, de que se transcreve o seguinte passo:
"para que um estrangeiro, casado com um nacional português, adquira a nacionalidade portuguesa basta que o declare na constância do matrimónio e instrua a declaração em harmonia com o Regulamento da Nacionalidade Portuguesa. (...). De facto, não tem de ser o aspirante a português quem tem de provar o elemento positivo da sua manifesta ligação efectiva à comunidade nacional.(...) Se houver fundamento para a oposição à pretensão, o M.P. intentará a respectiva acção alegando os factos e provando-os.(...) Não basta alegar-se que a requerida provou apenas ser casada com cidadão português e que tal é insuficiente (...). Se há conhecimento de factos impeditivos da aquisição da nacionalidade portuguesa, aleguem-se tais factos. Não se podem inverter os termos da questão forçando a Lei".
(5) As quais constam da documentação enviada com a consulta e de outra posteriormente enviada a pedido do Gabinete.
(6) Em nota, há uma chamada para a obra de Gonçalves Proença, Comentário à Nova Lei da Nacionalidade (Lei 2098), p. 206, que se pronunciou no mesmo sentido.
(7) Código Civil Português Actualizado, vol. I, 1920, p. 23.
(8) Vide supra, nº 4.
(9) Cfr., sucessivamente, os acórdãos de 15 de Junho de 1988 (BMJ, 278, p. 684), de 3 de Março de 1988 (BMJ, 275, p. 362), de 21 de Janeiro de 1988 (BMJ, 373, p. 506), de 5 de Fevereiro de 1987 (BMJ, 364, p. 793) e de 15 de Maio de 1986 (BMJ, 357 p. 373).
(10) Com uma ligeira diferença textual, que, todavia, nos parece insignificativa: na Base LXI da Lei 2098 o inciso é "por si", no artigo 15º da Lei nº 37/81, "só por si". Mas a querer ver-se alguma intenção nesta diferença, o "só por si" poderia talvez inculcar um sentido adjuvante da interpretação adiante perfilhada no texto deste parecer.
(12) Que dispõe como segue:
"O funcionário consular certificar-se-á da nacionalidade de quem pretender matricular-se por um dos meios seguintes:
1º Pelo passaporte ou por qualquer outro documento autêntico que sirva para identificar o apresentado;
2º Pelo testemunho de pessoas fidedignas:
3º Pela declaração que o interessado fizer, sob sua honra e na presença de duas testemunhas.
§ 1º Em caso de dúvida, deverá o funcionário consular recorrer a todos os meios de informação ao seu alcance para se certificar de que é realmente português aquele que pretende matricular-se. Poderá, se o julgar conveniente proceder à matrícula provisória do peticionante, a qual só se tornará definitiva depois da apresentação dos necessários documentos.
§ 2º Os documentos, com que os inscritos tenham comprovado a sua nacionalidade, poderão ser-lhes restituídos depois de visados pelo funcionário consular e mencionados com a conveniente individualização no respectivo livro de matrícula".
Excelência:
1
Suscitaram-se divergências entre o Consulado-Geral de Portugal em Hong-Kong e a Direcção-Geral de Registos e Notariado relativamente à interpretação de normas do regime legal de atribuição e aquisição de nacionalidade portuguesa aplicáveis a casos de pessoas residentes naquele território.
2
Estão em causa duas questões:
a) Aquisição de nacionalidade portuguesa por efeito da vontade de estrangeiro casado com nacional português, incidindo especialmente sobre o auto de declaração e a prova de inexistência de fundamentos de oposição àquela aquisição;
b) Atribuição de nacionalidade portuguesa, mediante declaração, a filho de pai português ou mãe portuguesa nascido no estrangeiro, relativa à prova da nacionalidade portuguesa do "progenitor".
3
As divergências referidas em 1, ditas velhas de há mais de duas décadas, respeitam fundamentalmente à interpretação da Base LXI da Lei nº 2098, de 29 de Julho de 1959, que dispunha:
"A inscrição ou matrícula realizada nos consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, não constitui, só por si, título atributivo da nacionalidade portuguesa".
Precisando:
3.1. Quanto à aquisição da nacionalidade portuguesa por efeito de vontade de estrangeiro casado com cidadão português: auto de declaração e prova de inexistência de fundamento de oposição.
3.1.2. Nos termos do artigo 3º da Lei nº 37/81, de 3 de Outubro, "o estrangeiro casado com nacional português pode adquirir a nacionalidade portuguesa mediante declaração feita na constância do casamento" (nº 1); "a declaração de nulidade ou anulação do casamento não prejudica a nacionalidade adquirida pelo cônjuge que o contrair de boa fé" (nº 2).
E, conforme dispõe o artigo 11º do Decreto-Lei nº 322/82, de 12 de Agosto, "O estrangeiro casado com nacional português, se quiser adquirir a nacionalidade portuguesa, na constância do matrimónio, deve declará-lo" (nº 1); a "declaração será instruída com certidão do assento de casamento e com prova da nacionalidade do cônjuge português, salvo se os actos respectivos estiverem arquivados na Conservatória dos Registos Centrais, caso em que serão identificados no auto da declaração" (nº 2).
O artigo 22º deste último diploma estabelece:
"1. Todo aquele que requeira registo de aquisição de nacionalidade portuguesa, por efeito da vontade ou por adopção, deve ser ouvido, em auto, acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal a essa aquisição.
2. Se o conservador dos Registos Centrais tiver conhecimento dos factos a que se refere o número anterior, deve participá-lo ao Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, remetendo-lhe todos os elementos de que dispuser".
Dispõe, por seu turno, o artigo 9º da citada Lei nº 37/81:
"Constituem fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa:
a) A manifesta inexistência de qualquer ligação efectiva à comunidade nacional;
b) A prática de crime punível com pena maior, segundo a lei portuguesa;
c) O exercício de funções públicas ou a prestação de serviço militar não obrigatório a Estado estrangeiro".
E, como prescreve o seguinte artigo 10º:
"1 - A oposição é deduzida pelo Ministério Público no prazo de um ano, a contar da data do facto de que dependa a aquisição da nacionalidade, em processo instaurado no Tribunal da Relação de Lisboa.
2 - É obrigatória para todas as autoridades a participação ao Ministério Público dos factos a que se refere o artigo anterior".
Voltando ao Decreto-Lei nº 322/82, interessa referir o que dispõe o nº 3 do seu artigo 25º:
"Concluindo-se pela procedência da oposição deduzida, será ordenado, no acórdão, o cancelamento do registo de nacionalidade, se tiver sido lavrado."
3.1.3. Perante as disposições recenseadas, a Conservatória dos Registos Centrais tem entendido, em resumo, que os termos legais da atribuição, aquisição e perda de nacionalidade portuguesa se apresentam claramente definidos na lei que, ao estabelecê-los, tem como uma das preocupações essenciais a protecção e defesa das nossas Comunidades na ideia de que a Nação Portuguesa se não restringe ao espaço territorial do Continente e das Regiões Autónomas, antes se alargando no corpo das suas Comunidades espalhadas pelas cinco partes do mundo.
Nesta ordem de ideias e pronunciando-se sobre concretas questões suscitadas pelo Senhor Cônsul-Geral de Portugal em Hong-Kong, acrescenta:
a) Cabendo ao conservador dos Registos Centrais o encargo de averiguar "da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal" à aquisição da nacionalidade portuguesa, conforme o disposto no artigo 22º do Decreto-Lei nº 322/82, de 12 de Agosto, e verificando ele que quem a requer não apresenta quaisquer factos demonstrativos de uma ligação efectiva à comunidade nacional portuguesa, parece claro que deve diligenciar no sentido de confirmar, por todos os meios ao seu alcance, incluindo a colaboração do próprio requerente, que este não possui aquela ligação. Trata-se, em suma, de fornecer elementos tão completos quanto possível ao Ministério Público, para que este possa instaurar a acção de oposição.
b) Quanto à dificuldade de prova da ligação à comunidade portuguesa, é manifesto que, se ela existe, pode ser provada documentalmente ou, pelo menos, testemunhalmente, como o vem sendo na generalidade dos casos.
Deve ter-se presente que é apenas pelo fundamento da alínea a) do artigo 9º que o Estado Português pode opor-se às tentativas de aquisição da nacionalidade portuguesa por formas abusivas ou menos sérias, designadamente mediante a celebração dos chamados casamentos brancos com nacionais portugueses.
c) O certificado de registo criminal deve ser exigido em regra, pois o ter-se cometido crime a que corresponde pena maior é motivo de oposição e, com toda a probabilidade, de exclusão da aquisição da nacionalidade.
Contudo, vem sendo dispensado quando são alegados motivos atendíveis para a sua não apresentação - e disso é prova grande número de processos em instrução ou já findos.
d) Considerações relacionadas com o princípio da unidade familiar (que tem vindo a perder influência no direito da nacionalidade, como é disso exemplo a Lei nº 37/81) e com a prevenção da apatridia só podem relevar "de jure condendo", sempre que extravasem dos parâmetros legais, não podendo de modo algum impor ou justificar desvios à aplicação da lei, que a seu tempo os terá já tido em conta.
e) Quanto à questão de a inscrição ou matrícula consular fazer ou não prova da nacionalidade portuguesa, a Base LXI da Lei nº 2098, de 29 de Julho de 1959 era clara ao afirmar que "A inscrição ou matrícula realizada nos consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, não constitui, por si, título atributivo da nacionalidade portuguesa".
Acontece que o artigo 15º da Lei nº 37/81 acabou por transcrever esse preceito, contra a razão invocada da sua redundância face à enumeração taxativa dos meios de prova feita nos artigos 21º a 24º.
Terá contribuído para a sua manutenção insistência minha, alicerçada no facto de redundância semelhante também se verificar na Lei nº 2098 de 1959 e no receio de que, no futuro, alguém menos familiarizado com as coisas da nacionalidade viesse a argumentar que o defeso da Lei nº 2098 havia sido levantado...(1)
f) Os meios de prova da nacionalidade são exclusivamente os enumerados no Capítulo II da Lei nº 37/81 e entre eles não se inclui, como é evidente, a inscrição ou matrícula consular; nem o Regulamento Consular diz o contrário, ou seja que a matrícula consular faz, por si só, prova da nacionalidade.
g) O legislador de 1959 teve as suas razões ao legislar do modo por que o fez, pois eram muito numerosas as matrículas efectuadas em consulados portugueses sem fundamento legal da nacionalidade portuguesa dos matriculados.
h) A nacionalidade, contemporaneamente, só pode ser definida nos termos do Código Civil de 1867 e das Leis nºs 2098 e 37/81 (excluído o regime especial do Decreto-Lei nº 308-A/75).
É-se ou não português em função dessas leis e não em função de uma qualquer matrícula feita em serviço consular. É em harmonia com essas leis que esta Conservatória actua: os interessados são convidados a fazer prova de que são portugueses segundo a lei aplicável à data em que alegam tê-la adquirido (2 ).
3.2. Como já se depreende das considerações reproduzidas no número anterior, outro é o entendimento do Senhor Cônsul-Geral de Portugal em Hong-Kong.
Esse entendimento funda-se nas seguintes razões:
a) O artigo 22º do Regulamento da Nacionalidade (vide supra a reprodução do seu texto), diz que o interessado deve ser ouvido acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição, ou seja, exactamente o contrário do que diz a Conservatória dos Registos Centrais. A manifesta inexistência, se se verificar, é, por definição, forçosa e claramente evidente e por isso mesmo, logicamente, dir-se-ia não sujeita a prova. Esta, aliás, seria sempre difícil de verificar ou ilidir, uma vez que, como é sabido, a comunidade é aqui (e em Macau) constituída por 95 por cento de chineses.
b) A Conservatória dos Registos Centrais tem acrescentado outras exigências como a de certificado de registo criminal da República Popular da China; a maioria da população é constituída por refugiados ou descendentes de refugiados oriundos da China comunista; como iriam lá requerer tal certificado?
c) A Conservatória estaria na disposição de sistematicamente passar a enviar os processos ao Ministério Público, para dedução de oposição, por falta daquela prova.
d) Parece de recordar novamente a lei (artigo 22º) segundo o qual se o Conservador tiver conhecimento dos factos susceptíveis de fundamentarem a oposição (e não a falta de prova de factos susceptíveis de afastar o fundamento da oposição), deve participá-lo ao Ministério Público.
e) Este Consulado-Geral tem designadamente procurado acentuar a atenção que devem merecer nestes casos os princípios da unidade da nacionalidade familiar e da prevenção da apatridia (frequentemente, pela razão acima referida, os interessados são apátridas).
3.3. Quanto à atribuição da nacionalidade portuguesa, mediante declaração, a filho de pai português ou mãe portuguesa nascido no estrangeiro: prova da nacionalidade do progenitor.
3.3.1. A Lei nº 37/81, no seu artigo 1º,. nº 1, al. b) dispõe, na parte que interessa, serem portugueses de origem: "os filhos de pai português ou mãe portuguesa nascidos no estrangeiro se declararem que querem ser portugueses ou inscreverem o nascimento no registo civil português".
Nos termos do artigo 6º do Decreto-Lei nº 322/82:
"1. Os filhos de pai português ou de mãe portuguesa nascidos no estrangeiro que pretendem que lhes seja atribuída a nacionalidade portuguesa devem manifestar a vontade de ser portugueses por uma das seguintes formas:
a) Declarar, na Conservatória dos Registos Centrais, que querem ser portugueses;
b) Inscrever o nascimento nos serviços consulares portugueses da área da sua naturalidade ou na Conservatória dos Registos Centrais, mediante declaração prestada pelos próprios, sendo capazes, ou pelos seus legais representantes, sendo incapazes.
2. A declaração ou pedido de inscrição atributiva da nacionalidade deve ser instruído com prova da nacionalidade portuguesa de um dos progenitores".
Em conformidade com o artigo 47º do mesmo diploma:
"1. As declarações para fins de atribuição, aquisição e perda da nacionalidade portuguesa podem ser prestadas directamente na Conservatória dos Registos Centrais ou por intermédio dos serviços consulares ou da conservatória do registo civil da área de residência do declarante.
2. As declarações a que se refere o número anterior devem ser reduzidas a auto pelo funcionário perante quem hajam sido prestadas, salvo tratando-se de atribuição da nacionalidade mediante inscrição do nascimento no registo civil português".
3.3.2. O Senhor Cônsul-Geral informa que se têm verificado casos em que o interessado tem assento de nascimento inscrito nos serviços consulares (não transcrito em Portugal) em conformidade com a legislação anterior à Lei nº 37/81, atributivo de nacionalidade originária; a Conservatória dos Registos Centrais, porém, considera ser necessária a prova da nacionalidade do progenitor.
3.3.3. Para o efeito, a Conservatória alega que a matrícula consular, por si só, não constitui título atributivo da nacionalidade portuguesa (cfr. artigo 15º da Lei nº 37/81, idêntico à Base LXI da lei nº 2098); e assim:
a) Tal nacionalidade terá que ser aferida em face das disposições legais que sucessivamente têm regulado esta matéria desde o nascimento do pai do interessado, que são: o artigo 18º do Código Civil de 1867; o artigo 142º do Regulamento Consular; as Bases IV a IX da Lei nº 2098 (cfr. XLIX) e o artigo 1º da Lei nº 37/81 (cfr. art. 21º, nº 2).
b) Em face de tais preceitos legais chega-se imediatamente a uma primeira conclusão: de que terá que provar-se que o pai do interessado é filho de pai português.
c) Além disso, haverá que provar-se ainda a verificação de um dos factos que são susceptíveis de produzir a atribuição da nacionalidade portuguesa, relativamente ao mesmo: o estabelecimento de domicílio - legal ou voluntário - em território ao tempo português; ou a declaração formal perante agente consular português de que queria ser português (nº 3 do citado artigo 18º e seu § 3º); ou a inscrição de nascimento no registo consular português por declaração dos pais (artigo 142º, citado); ou o registo de atribuição da nacionalidade ou a inscrição de nascimento com esse efeito (Bases e artigo 1º citados).
d) Se, eventualmente, o pai do interessado estiver abrangido por alguma das hipóteses indicadas, deverá ser promovida a regularização do seu registo de nascimento e de nacionalidade nesta Conservatória, pois que, sendo o interessado nascido no estrangeiro, para regularizar a sua situação em matéria de nacionalidade deverá, como acto prévio, provar a nacionalidade portuguesa do pai.
3.3.4. Diz o Senhor Cônsul-Geral que a posição da Conservatória vai além do que poderia ser uma reconstituição dum acto praticado em tempo muito anterior com vista a verificar se tinham sido então produzidas correctamente as provas necessárias à sua validade; o que exige é que seja apresentada agora uma prova diferente da que era requerida na altura: prova da nacionalidade do progenitor por outro meio que não a matrícula consular.
Ora, como é evidente e decorre dos preceitos do Regulamento Consular:
a) Só podia registar o nascimento de um filho nos serviços consulares quem estivesse neles previamente matriculado e por conseguinte tivesse provado antes a sua nacionalidade pelos meios que a lei previa (e que ainda a Lei nº 2098 manteve até 1981);
b) Tal era indispensável para que o registando fosse português; e só sendo-o podia ser registado. Veja-se o que escreve Armando Martins ("Regulamento Consular Português"), seguindo Machado Vilela e Pedro Chaves:
"Dá o artigo 109º, nº 1, aos funcionários consulares, competência para a inscrição ou transcrição dos nascimentos de portugueses ocorridos no estrangeiro". O termo ocorridos encontra-se também nos artigos 104º, nº 1, e 105º, nº 1, do Código do Registo Civil.
"O artigo 18º do Código Civil só considera rigorosamente portugueses os indivíduos que nascem em território estrangeiro de pai português que ali resida ao serviço da nação portuguesa (nº 5). Os demais, que nascerem de pai português, ou de mãe portuguesa, sendo ilegítimos, em território estrangeiro, só serão portugueses se optarem pela nacionalidade portuguesa (nº 3).
Será então indispensável a opção prévia pela nacionalidade portuguesa para que possa inscrever-se ou transcrever-se o seu nascimento nos livros consulares do registo civil."
"O artigo 142º do Regulamento Consular aclara o pensamento do legislador ao declarar que a inscrição dum assento de nascimento no registo consular, feita em presença dos pais do recém-nascido supre a declaração de nacionalidade prevista no artigo 18º, nº 3, do Código Civil. O assento poderá pois logo efectuar-se mesmo em relação aos indivíduos relativamente aos quais a declaração de opção é necessária".
"O espírito da lei é abranger todos os filhos de pais portugueses nascidos no estrangeiro".
Como se pode, assim, perante um assento de nascimento registado no serviço consular dizer que é necessária ou que falta a prova da nacionalidade do registando ou do progenitor?
3.3.5. Diz ainda o Senhor Cônsul-Geral que o valor probatório da matrícula consular é sempre afastado in limine com o fundamento de que aquela não é só por si título atributivo de nacionalidade. Ao descrevê-la sempre como aquilo que ela não é, parece esquecer-se aquilo que a matrícula consular efectivamente é: 1º, documento autêntico como título de nacionalidade (ainda que não oponível à prova da não nacionalidade); 2º, um princípio de prova que estabelece a favor do seu titular uma presunção (ilidível) de cidadania.
Não será, no entanto, sempre ilidível, conforme parecer do Senhor Conservador dos Registos Centrais, de 5 de Julho de 1950, que se transcreve:
"É legítimo pôr-se perante a inscrição consular o seguinte problema: - A inscrição, por qualquer dos fundamentos ditos, terá força probatória plena, isto é, a inscrição conferirá ao inscrito um meio de prova de nacionalidade que não poderá ser ilidida?
A inscrição consular contém um conjunto de dados de facto - art. 26º do regulamento de 1908 e 27º do de 1920. Desses elementos apenas a "naturalidade" poderá fundamentar a presunção de o inscrito ser nacional: - "se é natural de Portugal".
Neste caso, é evidente que só a prova da falsidade dessa menção, em que o inscrito tem contra si alguma das circunstâncias, superiormente ditas, que retiram ao nascido em Portugal a qualidade de português, poderá ilidir a presunção resultante, não da inscrição em si mesma considerada, mas de um dos seus elementos - o "lugar do nascimento".
Quando a inscrição se baseia numa alegada qualidade de nacional, "jus sanguinis", isto é, no caso de o inscrito e os seus ascendentes imediatos terem nascido no estrangeiro, nenhum elemento de facto contém a inscrição do qual possa surgir uma presunção de o inscrito ser português. Neste caso, a inscrição resulta de uma "qualificação" prévia feita através de outros meios de prova: - "da própria declaração do interessado".
Sendo assim, verificado posteriormente que a qualificação foi devida a "erro" ou "fraude", a inscrição sofrerá "ipso facto" os efeitos, isto é, deverá ser ineficaz.
Na verdade, nessa hipótese, não teríamos que rectificar um dado de facto da inscrição, mas uma qualificação erradamente formulada: ter-se qualificado como nacional um indivíduo, contra quem existe a presunção de o não ser, e que posteriormente se verificou não possuir os requisitos legais capazes de ilidirem os efeitos dessa presunção".
Dir-se-á que, aos que não possam fazer prova da nacionalidade, resta a via da naturalização simplificada nos termos da actual Lei da Nacionalidade e respectivo regulamento. Porém, as dificuldades de instrução do processo, a sua demora, a incerteza do resultado, não o tornam prático. E, para além doutros inconvenientes, pesa no ânimo dos interessados um de maior preocupação: não sendo essa nacionalidade originária não a podem transmitir aos filhos, por via de regra já maiores, uma vez que só a filiação estabelecida na menoridade produz efeitos em relação à nacionalidade.
4.
Sobre as questões referidas nos números anteriores foi ouvido o Gabinete de Vossa Excelência, conforme despacho exarado em ofício da Direcção-Geral dos Assuntos Consulares e da Administração Financeira e Patrimonial do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que solicitara a Vossa Excelência parecer quanto "à ilegalidade das exigências formais feita pela Conservatória dos Registos Centrais em relação a casos de aquisição da nacionalidade portuguesa, principalmente por casamento", tendo aquele ofício sido acompanhado de diversa documentação, e em face das dúvidas suscitadas pelo Senhor Cônsul-Geral de Portugal em Hong-Kong.
Convirá relatar, ainda que sumariamente, a que conclusões se chegou na informação do Gabinete.
São as seguintes, que se reproduzem na parte que interessa, depois da descrição a que se procedeu nos números anteriores:
"5. O entendimento adoptado pela Conservatória dos Registos Centrais afigura-se passível de:
a) quanto à primeira questão, conduzir à inversão do ónus da prova da existência de fundamentos para a oposição e inviabilizar a efectivação de registo de declaração perfeita na forma e no conteúdo e devidamente instruída; e
b) quanto à segunda, negar o valor probatório da inscrição consular e levar a inadmissível aplicação retroactiva de preceitos da Lei nº 37/81 e do Decreto-Lei nº 322/82, nos termos acima expostos.
6. A natureza e o âmbito das divergências noticiadas não geram, porém, qualquer fundamento para intervenção processual do Ministério Público.
.........................................................................................................
8. A delicadeza das questões suscitadas exigiria, no entanto, que sobre elas incidisse mais elaborada tarefa de interpretação das normas legais aplicáveis por órgão alheio à polémica".
A informação do Gabinete, para chegar à citada conclusão, começa por citar um passo da obra de Moura Ramos "O Novo Direito Português da Nacionalidade", do seguinte teor: "o facto relevante para a aquisição não é o casamento mas a declaração de vontade do estrangeiro que case com um nacional português. O casamento não é mais do que um pressuposto de facto necessário dessa declaração - mas não é ele o elemento determinante dessa aquisição". E continua dizendo que a aquisição da nacionalidade não se produz, no entanto, como mero efeito inelutável da declaração, referindo o mesmo autor: "Importa também que ocorra uma condição negativa, ou seja, que não haja sido deduzida, pelo Ministério Público, oposição à aquisição, ou que, tendo-o sido, ela tenha sido considerada judicialmente improcedente"(3).
E mais adiante: "Para poder deduzir oposição tem o Ministério Público que ter conhecimento de factos que a fundamentam. Para possibilitar tal conhecimento o regulamento estabelece que quem requeira o registo (...) deverá ser ouvido em auto sobre a existência desses factos".
A informação prossegue dizendo que a lei não impõe que o interessado produza prova testemunhal ou documental da inexistência de fundamento para a oposição, mas tão-só que este seja ouvido acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal por parte do Ministério Público, a quem, de acordo com as regras gerais da prova (artigos 341º e segs. do Código Civil), competirá provar, no processo, a existência de fundamento para a oposição.
Com efeito, nos termos do artigo 11º do Decreto-Lei nº 322/82, o declarante apenas terá de instruir a declaração com certidão de assento de casamento e com prova da nacionalidade do cônjuge português. Por outro lado, o artigo 51º do Decreto-Lei nº 322/82 somente exige que os autos de declaração (cujo conteúdo obedece ao que dispõe o art. 49º) sejam instruídos com os documentos que forem precisos para a prova das circunstâncias de que depende a atribuição, aquisição ou perda da nacionalidade ou necessários para a prática dos correspondentes actos de registo civil obrigatório.
Nesse sentido, aliás, decidiu recentemente a Relação de Lisboa, em acórdão de 27.9.90 (4 ).
.
Nestes termos - remata a informação - afigura-se admissível a conclusão de que, na medida em que excedem as exigências legais, as instruções e procedimentos dos serviços competentes (5)
carecem de fundamento e se revelam susceptíveis de inviabilizar a efectivação do registo de declaração perfeita na forma e no conteúdo e devidamente instruída, não dependente da elaboração do auto a que se refere o art. 22º, nº 1, sobre a existência de factos susceptíveis de fundamentarem a oposição à aquisição da nacionalidade.
Isto, quanto à primeira questão suscitada (v. supra, nº 2, alínea a).
Relativamente à segunda, a informação volta a citar Moura Ramos, agora quanto ao valor probatório da matrícula consular, transcrevendo outro passo da mesma obra: "a doutrina é a mesma que vigorava no direito anterior (cfr. Base LXI da Lei nº 2098); já então a matrícula não era mais do que um princípio de prova que estabelecia a favor do seu titular uma presunção ilidível de cidadania" (6 ).
Anteriormente, - pondera a mesma informação - o Senhor Conservador dos Registos Centrais defendia entendimento idêntico ao escrever:
"A matrícula ou inscrição consular e a cédula respectiva são tão só o título de nacionalidade e não o título atributivo dela, como veio distinguir aquela Base (Base LXI da Lei nº 2098), na medida em que era de presumir, em face do art. 96º do Regulamento Consular, titularem correctamente uma situação jurídica subjacente - a nacionalidade portuguesa de certo indivíduo. Consequentemente, esse título não será oponível à prova da não nacionalidade portuguesa do seu possuidor, aferida segundo as normas legais aplicáveis, no caso, o art. 18º do Código Civil de 1867".
Com o que vinha de expor, a informação considerou autorizada a asserção de que a questão não parecia poder resolver-se convincentemente no sentido que é actualmente defendido pela Conservatória dos Registos Centrais.
E isto porque, se se afigura pacífico que a matrícula consular representa uma presunção (embora ilidível) de nacionalidade, não oponível à prova da não nacionalidade, há que extrair deste princípio todas as consequências, designadamente no que ao ónus da prova respeita.
Conexamente, levantam-se problemas delicados a nível de sucessão de leis, dada a inexistência, no direito anterior à Lei 2098, de norma idêntica à do actual art. 15º da Lei nº 37/81 que, se por um lado, parece querer significar mais limitado valor probatório da matrícula consular, por outro não só não retira como reafirma a sua natureza de presunção juris tantum. A circunstância de surgirem matrículas em desrespeito das regras de aquisição de nacionalidade constantes do artigo 18º do Código Civil de 1867 não poderá ter a virtualidade de alterar a força obrigatória de tal documento - neste caso, como é de regra, estaria sempre aberta a via da prova da sua falsidade.
Acresce - prossegue a informação - que não se afigura exacto que as situações em análise se situem no âmbito de previsão do artigo 6º do Regulamento da Nacionalidade, que se refere à prova da nacionalidade do requerente para registo de declaração ou de inscrição de nascimento nos termos previstos no preceito.
Do que se trata, diversamente, é de transcrever ou integrar na Conservatória dos Registos Centrais registos de nascimento lavrados por inscrição nos serviços consulares nos termos do art. 142º do Regulamento Consular que suprem a declaração de nacionalidade prevista no art. 18º, nº 3, do Código Civil de 1867. Neste caso parece claro que, pelo registo, o registando adquiriu a nacionalidade portuguesa, salvo se se demonstrar, em sede processual própria, a falsidade do acto.
Seguidamente, a informação cita Carneiro Pacheco (7)
quando refere que, integrado o artigo 142º do Regulamento Consular de 1920 (idêntico ao art. 55º do Regulamento Consular de 1903) no art. 18º, nº 3, do Código Civil de 1867, os filhos de pai português nascidos no estrangeiro são cidadãos portugueses, independentemente da declaração de nacionalidade, se o nascimento houver sido inscrito, na presença dos pais, no registo consular.
Ora, estando o acto de inscrição do nascimento validamente praticado e instruído em conformidade com a lei vigente na ocasião, designadamente com a prova então exigível da nacionalidade dos pais (art. 96º do Regulamento Consular) - o que se presume pela natureza (de documento autêntico) que assume - parece não ser agora admissível a exigência de prova diversa nos termos dos artigos 6º, nº 2, do Decreto-Lei nº 322/82 e 21º da Lei 37/81, o que não deixaria de configurar um quadro de aplicação retroactiva destas disposições legais em colisão com as regras do art. 12º do Código Civil.
5
Dignou-se Vossa Excelência determinar que este Conselho Consultivo fosse ouvido sobre as questões suscitadas, cumprindo emitir parecer, relevando-se a longa transcrição das posições das entidades em conflito e das normas legais aplicáveis, indispensável à boa compreenção das dúvidas expostas.
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Quanto à primeira questão (v. supra, nº 2, alínea a) e 3. 1.), que se reporta à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade de cônjuge estrangeiro, expressa na constância do matrimónio através de declaração formal, já vimos que o facto relevante para essa aquisição é essa declaração e não o casamento propriamente dito (8 )
Atendendo ao que se descreveu nos números anteriores, o que parece estar aqui em causa não é a prova do casamento e da nacionalidade do cônjuge português, mas o modo de dar cumprimento ao disposto no artigo 22º do Decreto-Lei nº 322/82, de 12 de Agosto (Regulamento da Nacionalidade Portuguesa).
Não se tratando de um caso de aquisição por efeito da lei, como sucede nalgumas hipóteses do artigo 1º da Lei nº 37/81, é natural que o legislador o tenha rodeado de certos condicionalismos, cuja verificação (ou não verificação) serão decisivas para a realização dos fins que presidem a essa forma derivada de aquisição. São eles, como vimos, os expressamente determinados no artigo 9º da mesma Lei.
Não faria sentido, com efeito, conceder a nacionalidade portuguesa a quem, manifestamente, não tivesse qualquer ligação efectiva com a comunidade portuguesa (alínea a)) ou fosse considerado indesejável do ponto de vista da sua personalidade, por ter praticado certos crimes cuja gravidade decorre da pena correspondente (alínea b)); ou por particulares ligações a Estado estrangeiro, traduzidas no exercício de funções públicas ou na prestação de serviço militar não obrigatório a esse Estado (alínea c)). Bem ou mal a Lei considerou esses factos como fundamento de oposição à aquisição de nacionalidade portuguesa, em todo o caso assegurando ao interessado a garantia de que a sua relevância impeditiva será sempre apreciada por um órgão jurisdicional, através de um processo instaurado pelo Ministério Público (artigo 10º), por conseguinte facultando àquele a possibilidade de contestar o pedido e de fazer valer as suas razões. Mas a lei foi mais longe: tornou obrigatória para todas as autoridades a participação ao Ministério Público dos factos eventualmente impeditivos da aquisição da nacionalidade e, no caso de procedência da oposição deduzida, determinou que o acórdão ordenasse o cancelamento do registo da nacionalidade, se tivesse sido lavrado (art. 22º do Regulamento da Nacionalidade, nº 3).
Significativo das cautelas de que o legislador quis rodear o contencioso da nacionalidade em casos como o que nos ocupa são ainda as disposições do artigo 23º da Lei da Nacionalidade (parecer do Conservador dos Registos Centrais sobre quaisquer questões de nacionalidade, designadamente sobre as que lhe devem ser submetidas pelos agentes consulares em caso de dúvida sobre a nacionalidade portuguesa do impetrante da matrícula ou inscrição consular); e o valor de simples princípio de prova que conferiu à inscrição ou matrícula realizada nos consulados portugueses, nos termos do artigo 15º da referida Lei.
Enfim, e não contente ainda com estas cautelas, estabeleceu um procedimento especial para detectar, digamos, a existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, exigindo a audição, em auto, do interessado, a instrução deste com os documentos que forem precisos para prova das circunstâncias de que depende a aquisição, e bem assim com os demais documentos necessários para a prática dos correspondentes actos de registo civil obrigatório; temperando, todavia, estas exigências em casos devidamente justificados de impossibilidade da sua apresentação, através da sua dispensa, se os interessados oferecerem, para suprir a falta, outros meios de prova (Regulamento, artigos 22º, nº 1, 51º e 53º).
Deste conjunto de disposições, claramente preordenadas a conferir seriedade aos fundamentos do pedido de aquisição de nacionalidade, pode extrair-se a ilação de que o legislador quis estabelecer um controlo relativamente apertado, quer pela via administrativa quer pela via judicial, no sentido de desencorajar pretensões infundadas, ou estimuladas por conveniências de mera conjuntura.
Com dizer isto não se segue que o mesmo legislador tenha querido dificultar, em termos desrazoáveis, a aquisição da nacionalidade portuguesa em casos como este que estamos analisando, a ponto de, na prática, tornar inviáveis as correspondentes pretensões.
Neste aspecto, a nossa jurisprudência tem procurado estabelecer alguns critérios, em justa ponderação de interesses entre os particulares e a tutela da ordem jurídica.
Pode citar-se, a este propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que se tem orientado para considerar, por exemplo:
a) - Que o casamento de estrangeira com nacional português faz presumir, da parte daquela, uma ligação efectiva à comunidade nacional;
b) - Que para efeito de oposição à aquisição de nacionalidade portuguesa, incumbe ao Ministério Público o ónus de provar factos capazes de destruírem tal presunção;
c) - Que o simples facto de o candidato à aquisição da nacionalidade continuar a viver em país estrangeiro não é, por si mesmo, revelador da inexistência de ligação efectiva à comunidade nacional;
d) - Que, ex vi dos artigos 342º do Código Civil e 10º, nº 1, da Lei nº 37/81, cabe ao Ministério Público fazer prova dos factos que impedirão o pretendente à nacionalidade portuguesa de a adquirir, nomeadamente a inexistência de qualquer ligação efectiva à comunidade nacional;
e) - Que os artigos 3º e 9º, alínea a), da Lei nº 37/81 devem ser interpretados tendo presente o artigo 6º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, ao sublinhar que "a família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito à protecção desta e do Estado";
f) - Que os fundamentos de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa, previstos no artigo 9º da Lei nº 37/81, devem ser considerados como meras circunstâncias indicadoras de indesejabilidade na aquisição da nacionalidade portuguesa; e assim,
g) - Que se a autora de um crime de roubo punível com pena maior, pelo qual foi condenada, possuindo nacionalidade portuguesa originária, adquiriu posteriormente e por sua vontade, a nacionalidade australiana e pretende readquirir a portuguesa, nas mesmas condições existentes anteriormente à sua perda, a condenação não assume necessariamente relevância indicadora da aludida indesejabilidade;
h) - Que o exercício de funções públicas a Estado estrangeiro, a que se refere a alínea c) do artigo 9º da Lei nº 37/81, não pode ser entendido como referido a quaisquer funções públicas, devendo corresponder ao desempenho daquelas que, por sua natureza, demonstrem iniludivelmente a adequação da personalidade do requerente aos valores sociais, históricos e culturais desse Estado (9 )
Sendo assim, não pode considerar-se - como parece ser entendimento da Conservatória dos Registos Centrais - que recaia sobre o requerente da aquisição da nacionalidade portuguesa, o ónus de provar a verificação dos requisitos do artigo 9º da Lei nº 37/81.
O Regulamento da Nacionalidade exige unicamente que ele seja ouvido acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal a essa aquisição (artigo 22º, citado), o que não é a mesma coisa que ter de provar que eles não se verificam.
Apesar de o artigo 51º do mesmo Regulamento falar em os autos deverem ser instruídos com os documentos que forem precisos para prova das circunstâncias de que dependa a aquisição da nacionalidade portuguesa, não se segue que se trate de documentos que provem o contrário dos fundamentos da oposição, estabelecidos no artigo 9º da Lei nº 37/81.
É que a lei não estabelece nenhuma presunção da existência desses fundamentos, que caiba ao pretendente ilidir. Mais: concebe-os como fundamentos de oposição ao pedido e a legitimidade para a deduzir pertence ao Ministério Público: é ele quem terá de os invocar e provar para que a oposição proceda.
É certo que a lei (art. 51º do Regulamento, já citado) manda instruir os autos (de declarações) com documentos que forem precisos para prova das "circunstâncias" de que depende a aquisição da nacionalidade portuguesa. Mas é claro que não pode querer referir-se aos "fundamentos" da oposição de que trata o artigo 9º da Lei nº 37/81. É que aqui não se trata de "circunstâncias" de que depende a aquisição da nacionalidade, mas justamente de "factos" que obstam a essa aquisição.
Pode pensar-se que esses "documentos" a que se refere o artigo 51º do Regulamento são, no caso de aquisição da nacionalidade por efeito do casamento, aqueles a que se refere o artigo 11º, 2, do mesmo diploma, dado que aquela primeira disposição é comum aos autos de declarações para efeitos de nacionalidade e não específica daquele caso, o que justificará alguma redundância relativamente ao comando desta última disposição.
Com efeito, a um legislador presumidamente inteligente (art. 9º, 3, do Código Civil), não poderia atribuir-se tamanho erro de técnica legislativa, capaz de levar a uma confusão inextricável entre documentos instrutores de um pedido de concessão de nacionalidade e documentos probantes de factos impeditivos dessa pretensão. Seria, por outras palavras, uma total subversão das regras do ónus de prova que, embora particularmente desenvolvidas nos quadros do processo civil, nada justifica que não tenham aplicação no processo administrativo de que se trata.
Por outras palavras, e contra a tradição legislativa e doutrinária neste domínio, seria o mesmo que pôr a cargo do titular da pretensão deduzida o encargo de provar não haver factos impeditivos ou extintivos do direito que quer fazer valer.
Por isso nos parece de seguir a orientação da jurisprudência do nosso mais alto tribunal, acima referida.
Certo que o Regulamento da nacionalidade, como se viu anteriormente, não dispensa uma certa "colaboração" do pretendente à aquisição por efeito do casamento, quer oferecendo determinados documentos (artigo 11º, nº 2) quer prestando-se a ser ouvido, em auto, acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal a essa aquisição (artigo 22º).
Pode razoavelmente pensar-se que a audição em auto serve para que o Conservador possa formar convicção sobre o bem fundado da petição e, eventualmente, para proceder, de ofício, a diligências destinadas a obter prova da verificação de factos impeditivos caso considere que as declarações do interessado não são, por si só, satisfatórias, convincentes ou mesmo insuspeitas.
E ainda para exigir a produção de outros meios de prova que possam suprir a falta de certos documentos, nos termos do artigo 53º do citado Regulamento. Quer dizer: a audição em auto tem um conteúdo próprio, inconfundível com a exigência de prova da inexistência de fundamentos constitutivos de oposição à aquisição da pretendida nacionalidade. Assim se compreende a lógica do mecanismo estabelecido nos artigos 22º a 26º do Regulamento: é que tal mecanismo só se compreende caso o Conservador tenha conhecimento de factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, seja qual for a fonte desse conhecimento - e a lei não diz que essa fonte sejam as declarações do pretendente.
E no que particularmente respeita à repartição do ónus da prova, importa não perder de vista o disposto no artigo 28º do mesmo Regulamento, quando diz "em tudo o que se não achar regulado nos artigos anteriores, a acção de oposição rege-se pelas disposições gerais e comuns do Código de Processo Civil; em tudo quanto não estiver prevenido nuns e noutros, observar-se-á o que se acha estabelecido para o processo ordinário de declaração". Com o que se reforça a convicção, acima expressa, de que a teoria do ónus da prova e da sua repartição entre as partes vale em pleno para o processo especialmente regulado naqueles artigos 22º a 26º do Regulamento da Nacionalidade, sem que neste se vislumbrem exigências ou particularidades próprias, conducentes a uma inversão anómala daquele ónus.
7
A segunda questão posta à consideração deste Conselho não se apresenta com contornos tão lineares como a anteriormente examinada. Trata-se aí - recordemos - da prova da nacionalidade do progenitor para a atribuição da nacionalidade portuguesa a filho de pai português ou de mãe portuguesa, nascido no estrangeiro.
São conhecidas as divergências entre a Conservatória dos Registos Centrais e o Senhor Cônsul-Geral de Portugal em Hong-Kong, que não vão aqui repetir-se (vide supra, nº 3).
E o que especificamente está em causa é o valor da matrícula ou inscrição consular.
É facto adquirido que a Lei nº 2098, de 29 de Julho, determinou que "a inscrição ou matrícula realizada nos consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, não constitui, por si, título atributivo da nacionalidade portuguesa" (Base LXI). Como o é que a actual Lei da Nacionalidade (Lei nº 37/81, de 3 de Outubro) reproduziu aquela norma no artigo 15º (10 ).
Importa, por isso, partir do princípio de que a lei não considerou suficiente a prova da inscrição ou matrícula realizada em consulados portugueses, ainda que nos termos do respectivo regulamento, para automaticamente reconhecer a nacionalidade portuguesa a filho de pai ou mãe portugueses nascido no estrangeiro (hipótese da alínea b) do nº 1 do artigo 1º da Lei nº 37/81) - um dos casos de nacionalidade originária que, como os demais, é concebida enquanto fenómeno de atribuição de nacionalidade (Capítulo I do Título I) no confronto com o da aquisição da nacionalidade (Capítulo II, idem). E porque é assim, não lhe respeita o processo de oposição do Capítulo IV, que só rege para a segunda (quer por efeito da vontade quer por adopção).
No que toca à nacionalidade portuguesa originária de indivíduos nascidos no estrangeiro, a mesma Lei dispõe que ela se prova, consoante os casos, pelo registo da declaração de que depende a atribuição ou pelas menções constantes do assento de nascimento lavrado por inscrição no registo civil português (artigo 21º, nº 2). Disposição semelhante existia na Lei nº 2098 (Base XLIX).
O actual Regulamento da nacionalidade não presume português o indivíduo nascido nas condições indicadas, o que está conforme com a exigência de declaração ou de inscrição do nascimento imposta na alínea b) do nº 1 do artigo 1º da Lei nº 37/81 (cfr. alínea b) do nº 1 do artigo 6º do mesmo Regulamento).
Compreende-se, deste modo, que o filho de português nascido no estrangeiro, sem embargo de se tratar de um caso de atribuição e não de aquisição da nacionalidade (considerada originária pela lei, como vimos), deva fazer declaração de que quer ser português ou inscrever o nascimento nos serviços consulares portugueses da área da sua naturalidade ou na Conservatória dos Registos Centrais, mediante declaração prestada pelo próprio, sendo capaz, ou pelos seus legais representantes, sendo incapaz (artigo 6º, nº 1 do Regulamento). Mas não basta: a declaração ou o pedido de inscrição deve ser instruído com prova da nacionalidade portuguesa de um dos progenitores (artigo 6º, nº 2, idem).
Parece claro que, quanto a este aspecto, não há de um ponto de vista geral divergências de opinião entre as entidades referidas (Conservatória e Cônsul-Geral de Portugal). As divergências estabeleceram-se especificamente quanto a este último requisito: prova da nacionalidade portuguesa de um dos progenitores.
E já vimos que quando se pretende apresentar como prova dessa nacionalidade, a inscrição ou matrícula nos consulados portugueses, a lei diz claramente ela, só por si, não constitui título de atribuição da nacionalidade portuguesa, o que também vale para a forma de declaração na Conservatória dos Registos Centrais (citado artigo 6º).
É impossível não ver que o legislador se mostrou particularmente exigente nos casos em análise, podendo pensar-se numa desconfiança relativa a eventuais facilidades ou tolerâncias na obtenção de inscrições ou matrículas consulares: o que é corroborado pelo artigo 23º da Lei, quando, como vimos, estatui uma competência especial do Conservador dos Registos Centrais - a de emitir parecer sobre quaisquer questões de nacionalidade, designadamente sobre as que lhe devem ser submetidas pelos agentes consulares em caso de dúvida sobre a nacionalidade portuguesa do impetrante de matrícula ou inscrição consular.
Desta sorte, pelo menos a partir da vigência da Lei nº 2098, tem de considerar-se que a inscrição ou matrícula consular realizada nos consulados portugueses não constitui, por si só, título atributivo da nacionalidade portuguesa.
Podemos aqui, em todo o caso, diversificar o raciocínio.
Assim, e a uma primeira aproximação, a lei quereria dizer, na sua, que, não sendo a inscrição ou matrícula título atributivo da nacionalidade portuguesa - e não mais do que isso - deixaria, em todo o caso, intocado o valor probatório próprio daqueles documentos: eles valeriam o que valeriam face ao regulamento consular. Porque uma coisa é a aptidão para valerem, sem mais, como título atributivo de nacionalidade, outra a sua capacidade de servirem como meio de prova nos termos gerais da lei civil, enquanto documentos autênticos ou como princípio de prova estabelecendo a favor do seu titular uma presunção (ilidível) de cidadania, como para Moura Ramos (v. supra, nº 4).
O que terá a sua lógica: claro que o título atributivo da nacionalidade é o registo que vier a fazer-se na Conservatória dos Registos Centrais, e deste devem constar as declarações de que depende essa atribuição (art. 1º da Lei nº 37/81). Aliás, tais declarações podem ser prestadas perante os agentes diplomáticos ou consulares portugueses e, neste caso, são registadas oficiosamente em face dos necessários documentos comprovativos, a enviar para o efeito à Conservatória dos Registos Centrais (artigo 17º, idem).
Por outro lado, é obrigatório o registo, entre outras, das declarações para atribuição da nacionalidade, a requerimento dos interessados (artigo 18º, nºs 1, alínea a) e 2). E ainda: "A nacionalidade portuguesa originária de indivíduos nascidos no estrangeiro prova-se, consoante os casos, pelo registo da declaração de que depende a atribuição ou pelas menções constantes do assento de nascimento lavrado por inscrição no registo civil português "(artigo 21º, nº 2).
Prosseguindo o raciocínio, a prova da nacionalidade de um dos progenitores, exigida no nº 2 do artigo 6º do Regulamento resultaria, como entende o Senhor Cônsul-Geral de Portugal em Hong-Kong, da existência de uma inscrição ou matrícula aí feita, e relativa àquela nacionalidade.
O artigo 15º da Lei 37/81 quereria então dizer - e só isso - que a inscrição ou matrícula realizada no consulado português não constitui, só por si, título atributivo da nacionalidade portuguesa, mas do interessado filho de progenitor português: não prejudicaria o valor das mesmas enquanto prova da nacionalidade desse progenitor. E com isso não haveria qualquer contradição com o disposto no artigo 15º.
Dizendo de outra maneira: a inscrição ou matrícula consular seria a prova da nacionalidade portuguesa do progenitor, mas não valeria como título atributivo da nacionalidade portuguesa do filho de português nascido no estrangeiro no sentido de que a sua apresentação não desencadearia automaticamente a atribuição da pretendida nacionalidade do impetrante, desacompanhada da declaração de querer ser português, condição posta na alínea b) do artigo 1º da Lei nº 37/81. E esta conclusão também não revelaria conflito, antes adequação, com a citada disposição do artigo 21º, nº 2, da mesma Lei.
A alternativa a esta tese, seria a de considerar que o artigo 15º da Lei (como a Base LXI da Lei nº 2098) teria pura e simplesmente revogado, ao menos tacitamente, as disposições do Regulamento Consular relativas à matrícula de portugueses (nomeadamente o disposto nos artigos 95º e 104º), o que imporia a resolução de outra questão, a saber, os efeitos da legislação vigente em matéria de sucessão de leis no tempo.
Mas não se crê que tenha sido essa a verdadeira intenção da Lei, aliás teria dito que a inscrição ou matrícula realizada nos consulados não constituiria só por si, prova da nacionalidade (e não título atributivo da nacionalidade).
Tanto mais que, como vimos, o nº 2 do artigo 21º da Lei nº 37/81, em sede de prova da nacionalidade portuguesa originária se refere ao registo da declaração de que depende a atribuição ou às menções constantes do assento de nascimento lavrado por inscrição no registo civil português.
A conclusão substancialmente diferente não se chegará, segundo nos parece, pela leitura das considerações de Moura Ramos, atrás reproduzidas (vide supra nº 4), em particular na parte em que comenta o artigo 15º da Lei nº 37/81: já na Lei anterior (Base LXI da Lei nº 2098) a matrícula não era mais do que um princípio de prova que estabelecia a favor do seu titular uma presunção (ilidível) de cidadania. Mas de que titular se trata?
Do impetrante da atribuição da nacionalidade portuguesa ou do progenitor referido na matrícula?
Admitindo que se trata de um e de outro, a natureza de "presunção" da matrícula, opera a favor de qualquer deles e, como acontece com as presunções legais, não obstante serem ilidíveis mediante prova em contrário, escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350º do Código Civil).
Sendo assim, não se vê que o nº 2 do artigo 6º do Regulamento da Nacionalidade, ao falar em prova da nacionalidade portuguesa de um dos progenitores, tenha querido excluir a prova por presunção, decorrente da matrícula ou inscrição consular.
Naturalmente que o ónus da prova em contrário, que a possa ilidir, caberá a quem disponha da mesma, incluindo a de falsidade, como se salientou, e bem, na informação do Gabinete (vide supra nº 4).
Como escreveu MOURA RAMOS, os condicionalismos à aplicação irrestrita do jus sanguinis são precisos, podendo dizer-se que o nosso legislador não pretendeu dificultar especialmente a aquisição jure sanguinis da nacionalidade portuguesa. E acrescenta: "Ao fazer depender a aquisição neste caso, da existência de algo que traduza a vontade (expressa ou tácita) do indivíduo de continuar ligado à Comunidade Portuguesa, a lei limita-se a ter presente que o filho de um nacional português nascido no estrangeiro pode não vir a estar, na realidade, integrado na nossa comunidade - e aplicar o jus sanguinis sem mais, em tal hipótese, num país de grandes contingentes migratórios, seria fazer tábua rasa deste facto, tanto mais relevante quanto é certo que a sua vida poderá vir a decorrer noutro país. O condicionalismo exigido decorre assim da necessidade de ilidir como que uma presunção de que o nascimento no estrangeiro pode implicar uma certa falta de ligação do filho de português ou portuguesa ao nosso país (uma como que relevância negativa do jus soli estrangeiro). Mas o facto de tal circunstancialismo se traduzir afinal apenas na expressão da vontade do interessado torna bem claro que este possui assim um verdadeiro direito potestativo a fazer reconhecer o seu vínculo de nacionalidade a Portugal - o que permite concluir que apenas se não levou mais longe o relevo do jus sanguinis porque tal poderia equivaler a constituir situações de nacionalidade em que a ligação efectiva a Portugal seria inexistente ou de todo irrelevante" ) Ob. cit., sublinhados nossos, págs. 37 e 74.
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Mas se é este o espírito e a vontade da lei, ou seja, e como diz o autor, "se a situação dos nascidos no estrangeiro de progenitor português se apresenta aos olhos do legislador como merecedora de um tratamento generoso em sede de atribuição da nacionalidade", toda e qualquer exigência excessiva em matéria de prova da nacionalidade do progenitor português, como seria a que passasse por cima da presunção que decorre da matrícula consular, não deixaria de ser contrária àquele espírito e àquela vontade: na prática equivaleria a obstacularizar desmedidamente tal direito potestativo do interessado na atribuição da nacionalidade, pondo-lhe exigências que, as mais das vezes, não poderia satisfazer.
O argumento da Conservatória dos Registos Centrais, de que os meios de prova de nacionalidade são exclusivamente os enumerados no Capítulo II do Título II da Lei nº 37/81 não se antolha dotado de potencial bastante para invalidar as considerações precedentes. Cingindo-nos apenas à norma que provê para a questão em análise, o nº 2 do artigo 21º, é claro que ela se refere à nacionalidade portuguesa originária de indivíduos nascidos no estrangeiro, estatuindo os modos por que essa nacionalidade se prova: registo da declaração de que depende a atribuição ou pelas menções constantes de nascimento lavrado por inscrição no registo civil português.
Mas uma coisa é a prova da nacionalidade, que pressupõe já existentes os dois modos probatórios em alternativa referidos no preceito, outra a de saber em que condições ou mediante que requisitos podem ter lugar o registo da declaração ou as menções constantes do assento de nascimento lavrado por inscrição no registo civil português.
O argumento está, pois, deslocado, porque o que se discute é a questão de saber qual o valor probatório da inscrição ou matrícula consular: princípio de prova ou presunção ilidível nos termos já anteriormente expostos, que, como diz o artigo 15º da Lei nº 37/81, não constitui, só por si, título atributivo da nacionalidade portuguesa, sem embargo de poder ser considerado como documento susceptível, se a presunção não for ilidida, de satisfazer a exigência do nº 2 do artigo 6º do Regulamento de nacionalidade.
Não se nos afigura haver conflito entre esse artigo e o seguinte artigo 17º, que admite a possibilidade de as declarações de nacionalidade serem prestadas perante os agentes diplomáticos e consulares, naturalmente de acordo com os respectivos regulamentos, e registáveis oficiosamente em face dos necessários documentos comprovativos. O que se passa é que se um desses documentos consistir na inscrição ou na matrícula consular de um dos progenitores, a Conservatória não procederá ao registo oficioso se tiver boas razões para poder ilidir a presunção que resulta das mesmas. É esse, se bem nos parece, o sentido da norma do artigo 15º, ao recusar à matrícula ou à inscrição a eficácia de título atributivo da nacionalidade só por si, isto é, tendo de aceitá-las como prova plena, inilidível, da nacionalidade portuguesa de um progenitor. Aliás, se assim não fosse, mal se compreenderia a exigência do processo administrativo que visa regular, precisamente, a atribuição da nacionalidade originária por declaração do interessado.
Donde se conclui, em suma, que o artigo 15º, tal como se encontra redigido, não pretendeu excluir a prova por presunção de títulos de nacionalidade lavrados pelos agentes consulares: limita-se a estatuir que eles, só por si, não podem ter valor de títulos atributivos da nacionalidade, o que não prejudica, necessariamente, que eles sejam destituídos de qualquer valor probatório dos factos que neles são atestados.
Não se duvidará que tais documentos, passados, como podem sê-lo, por autoridade ou oficial público competente, em razão da matéria e do lugar - e que não estiver legalmente impedido de os lavrar -, são de considerar, em princípio, documentos autênticos (Código Civil, artigo 369º). E presume-se que o documento nessas condições provém da autoridade ou oficial público a quem é atribuído quando, além do mais, contiver o selo do respectivo serviço (artigo 370º, nº 1, do mesmo Código).
Mas esta presunção de autenticidade pode ser ilidida mediante prova em contrário, e pode ser excluída oficiosamente pelo tribunal quando seja manifesto pelos sinais exteriores do documento; em caso de dúvida, pode ser ouvida a autoridade ou o oficial público a quem o documento é atribuído (cit. artigo 370º, nº2).
Ora, os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora (artigo 371º, idem).
Enfim, a força probatória plena dos documentos autênticos só pode ser ilidida com base na sua falsidade; e o documento é falso, para este efeito, quando nele se atesta como tendo sido objecto de percepção da autoridade ou oficial público qualquer facto que na realidade não se verificou, ou como tendo sido praticado pela entidade responsável qualquer acto que na realidade o não foi (artigo 372º, 2).
Aliás, quando o artigo 6º, nº 2, do Regulamento da nacionalidade exige que a declaração ou o pedido de inscrição atributiva da nacionalidade seja instruído com prova da nacionaldade de um dos progenitores não restringe esta à feita por documento autêntico, nos termos em que este é definido pela lei civil. Com efeito, dispondo o artigo 49º, nº 1, do mesmo diploma que os autos de declarações de nacionalidade que não sejam para inscrição do nascimento devem conter, além do mais, a menção da forma como foi verificada a identidade do declarante (alínea f)), logo o artigo seguinte precisa que esta verificação pode ser feita pelo conhecimento pessoal do funcionário perante quem são prestadas declarações, pela exibição do bilhete de identidade ou, não sendo este português, do seu passaporte ou documento com força legal equivalente, ou ainda, e supletivamente, pela abonação de duas testemunhas idóneas.
Tudo converge, pois, para que possa adquirir-se a convicção de que um documento que ateste a inscrição de nascimento nos serviços consulares portugueses ou uma matrícula realizada nesses mesmos consulados, nos termos do respectivo regulamento, preenche o conceito de prova a que se refre o nº 2 do artigo 6º do Regulamento da nacionalidade. Não pode tratar-se, aqui, exclusivamente da exigência de um documento autêntico dotado de prova plena, apenas ilidível com base na sua falsidade, porquanto a lei não distingue.
Equacionada a resolução da questão nos termos que ficam expostos, não nos parece que existam verdadeiros problemas de aplicação da lei no tempo, no sentido de que, antes da Lei nº 2098 e da Lei nº 37/81, a matrícula ou a inscrição consulares fariam prova plena da nacionalidade do impetrante, incluindo a do progenitor, e que só a partir da entrada em vigor daquela primeira Lei (Base LXI), lhe foi retirada essa força probatória. Ou, como se ponderou na informação do Gabinete, que agora seja exigível prova diversa da nacionalidade dos pais, configurando-se, assim, um quadro de aplicação retroactiva em colisão com as regras do artigo 12º, do Código Civil.
Se bem se reparar, é flagrante a semelhança entre o disposto no já referido artigo 50º do Regulamento da nacionalidade e o texto do artigo 96º do Regulamento Consular Português (12 ) .
Aliás, o Regulamento Consular não diz que a matrícula faz por si só prova da nacionalidade. Nem o artigo 142º desse Regulamento leva a conclusão contrária.
Com efeito, limita-se a dizer que a inscrição de um assento de nascimento no registo consular, feita na presença dos pais do recém-nasci-do, supre a declaração de nacionalidade prevista no artigo 18º. nº 3, do Código Civil.
Este nº 3 referia-se a uma das situações de cidadania portuguesa: "Os filhos de pai português, ainda que este haja sido expulso do território português, e os filhos ilegítimos de mãe portuguesa, nascidos em país estrangeiro, que vierem estabelecer domicílio no território português, ou que declarem por si, sendo maiores ou emancipados, ou pelos seus legítimos representantes, sendo menores, que querem ser portugueses".
A declaração era, assim, uma condição da atribuição da nacionalidade portuguesa, bem como o referido modo de a suprir, mas o Código Civil, que a exigia, não era inequívoco no sentido de que o suporte documental da mesma constituía, só por si, título atributivo da nacionalidade.
Quanto a este ponto, tem razão a Conservatória dos Registos Centrais ao entender que a matrícula ou inscrição consular apenas pressupunham a existência da nacionalidade, tendo os meios de prova admitidos no artigo 96º do Regulamento consular de reconduzir-se, necessariamente, a essa existência, estabelecida de harmonia com o artigo 18º do Código Civil (de 1867).
Já não a acompanhamos quando qualifica a base LXI da Lei nº 2098 como norma interpretativa da legislação anterior - o Regulamento Consular - que não determinava nem podia determinar, para a matrícula consular, eficácia atributiva da nacionalidade, pela dificuldade que esta teoria pode suscitar face ao artigo 13º, nº 1 do Código Civil: a lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos porém, os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação....", tomada esta última palavra em sentido lato, ou seja, abrangendo o cumprimento de obrigação estatuída na lei para a atribuição da nacionalidade.
É que, a ser assim, cair-se-ia em confusão, isto é, teria de se admitir essa ressalva legal, o mesmo é dizer que, no fim de contas, se pressupunha que, na vigência do Código Civil de 1867, bastavam a declaração ou o suprimento desta para se produzirem os efeitos que a lei nova quis precisamente evitar.
Como quer que seja, a dilucidação desta dúvida não é essencial à economia do presente parecer, já que neste se propende para uma interpretação da Base LXI da Lei nº 2098 e do artigo 15º da Lei nº 37/81 no sentido de não excluírem a eficácia probatória das inscrições ou matrículas realizadas nos consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, como documentos que estabelecem a favor do seu titular uma presunção de cidadania.
Conclusão:
8
Conclusões:
1ª - Sem embargo de o Regulamento da nacionalidade portuguesa, aprovado pelo Decreto-Lei nº 322/82, de 12 de Agosto, exigir que todo aquele que requeira registo de aquisição da nacionalidade portuguesa, por efeito da vontade, seja ouvido em auto acerca da existência de quaisquer factos susceptíveis de fundamentarem a oposição legal a essa aquisição, previstos no artigo 9º da Lei nº 37/81, de 3 de Outubro, não recai sobre o requerente o ónus de provar a inexistência desses fundamentos;
2ª - O artigo 15º da Lei nº 37/81, de 3 de Outubro, (como a Base LXI da Lei nº 2098, de 29 de Julho de 1959), não exclui que a inscrição ou matrícula realizada em consulados portugueses, nos termos do respectivo regulamento, possam valer como princípio de prova que estabelece a favor do seu titular uma presunção, ilidível, de cidadania;
3ª - A prova da nacionalidade portuguesa a que se refere o nº 2 do artigo 6º do Regulamento da nacionalidade portuguesa pode ser constituída pela inscrição ou matrícula realizada em consulados portugueses, nos termos e com o valor referidos na conclusão anterior.
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(1) Sublinhado agora.
(2) Sublinhado agora.
(3) A informação refere, em nota, que a posição da Conservatória dos Registos Centrais vai também no sentido da opinião expendida no primeiro passo da obra de Moura Ramos.
(4) Publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano VX, 1990, Tomo IV, p. 129, de que se transcreve o seguinte passo:
"para que um estrangeiro, casado com um nacional português, adquira a nacionalidade portuguesa basta que o declare na constância do matrimónio e instrua a declaração em harmonia com o Regulamento da Nacionalidade Portuguesa. (...). De facto, não tem de ser o aspirante a português quem tem de provar o elemento positivo da sua manifesta ligação efectiva à comunidade nacional.(...) Se houver fundamento para a oposição à pretensão, o M.P. intentará a respectiva acção alegando os factos e provando-os.(...) Não basta alegar-se que a requerida provou apenas ser casada com cidadão português e que tal é insuficiente (...). Se há conhecimento de factos impeditivos da aquisição da nacionalidade portuguesa, aleguem-se tais factos. Não se podem inverter os termos da questão forçando a Lei".
(5) As quais constam da documentação enviada com a consulta e de outra posteriormente enviada a pedido do Gabinete.
(6) Em nota, há uma chamada para a obra de Gonçalves Proença, Comentário à Nova Lei da Nacionalidade (Lei 2098), p. 206, que se pronunciou no mesmo sentido.
(7) Código Civil Português Actualizado, vol. I, 1920, p. 23.
(8) Vide supra, nº 4.
(9) Cfr., sucessivamente, os acórdãos de 15 de Junho de 1988 (BMJ, 278, p. 684), de 3 de Março de 1988 (BMJ, 275, p. 362), de 21 de Janeiro de 1988 (BMJ, 373, p. 506), de 5 de Fevereiro de 1987 (BMJ, 364, p. 793) e de 15 de Maio de 1986 (BMJ, 357 p. 373).
(10) Com uma ligeira diferença textual, que, todavia, nos parece insignificativa: na Base LXI da Lei 2098 o inciso é "por si", no artigo 15º da Lei nº 37/81, "só por si". Mas a querer ver-se alguma intenção nesta diferença, o "só por si" poderia talvez inculcar um sentido adjuvante da interpretação adiante perfilhada no texto deste parecer.
(12) Que dispõe como segue:
"O funcionário consular certificar-se-á da nacionalidade de quem pretender matricular-se por um dos meios seguintes:
1º Pelo passaporte ou por qualquer outro documento autêntico que sirva para identificar o apresentado;
2º Pelo testemunho de pessoas fidedignas:
3º Pela declaração que o interessado fizer, sob sua honra e na presença de duas testemunhas.
§ 1º Em caso de dúvida, deverá o funcionário consular recorrer a todos os meios de informação ao seu alcance para se certificar de que é realmente português aquele que pretende matricular-se. Poderá, se o julgar conveniente proceder à matrícula provisória do peticionante, a qual só se tornará definitiva depois da apresentação dos necessários documentos.
§ 2º Os documentos, com que os inscritos tenham comprovado a sua nacionalidade, poderão ser-lhes restituídos depois de visados pelo funcionário consular e mencionados com a conveniente individualização no respectivo livro de matrícula".
Legislação
DUDH ART6.
L 2098 DE 1959/07/29 BIV BLXI BXLIX.
L 37/81 DE 1981/10/03 ART1 N1 B ART3 ART9 ART10 ART15 ART17 ART18 ART21 ART22 ART23 ART24.
DL 322/82 DE 1982/08/12 ART6 ART11 ART22 ART25 N3 ART26 ART28 ART49 ART50 ART51 ART53.
CCIV66 ART9 N3 ART12 ART13 ART341 ART342 ART350 ART369 ART370 N1 N2 ART372 N2.
CRC78 ART104 N1 ART105 N1.
CCIV867 ART18.
RGU CONSULAR APROVADO PELO D 6462 DE 1920/03/21 ART95 ART96 ART109 ART142.
L 2098 DE 1959/07/29 BIV BLXI BXLIX.
L 37/81 DE 1981/10/03 ART1 N1 B ART3 ART9 ART10 ART15 ART17 ART18 ART21 ART22 ART23 ART24.
DL 322/82 DE 1982/08/12 ART6 ART11 ART22 ART25 N3 ART26 ART28 ART49 ART50 ART51 ART53.
CCIV66 ART9 N3 ART12 ART13 ART341 ART342 ART350 ART369 ART370 N1 N2 ART372 N2.
CRC78 ART104 N1 ART105 N1.
CCIV867 ART18.
RGU CONSULAR APROVADO PELO D 6462 DE 1920/03/21 ART95 ART96 ART109 ART142.
Jurisprudência
AC STJ DE 1986/05/15 IN BMJ 357 PAG373.
AC STJ DE 1987/02/05 IN BMJ 364 PAG793.
AC STJ DE 1988/01/21 IN BMJ 373 PAG506.
AC STJ DE 1988/03/03 IN BMJ 375 PAG362.
AC STJ DE 1988/06/15 IN BMJ 378 PAG684.
AC RL DE 1990/09/27 IN CJ ANO IX TOMO IV PAG129.
AC STJ DE 1987/02/05 IN BMJ 364 PAG793.
AC STJ DE 1988/01/21 IN BMJ 373 PAG506.
AC STJ DE 1988/03/03 IN BMJ 375 PAG362.
AC STJ DE 1988/06/15 IN BMJ 378 PAG684.
AC RL DE 1990/09/27 IN CJ ANO IX TOMO IV PAG129.
Referências Complementares
DIR CIV * TEORIA GERAL / DIR REG NOT / DIR INT PRIV.