29/1992, de 11.02.1993
Número do Parecer
29/1992, de 11.02.1993
Data do Parecer
11-02-1993
Tipo de Parecer
Parecer
Votação
Unanimidade
Iniciativa
Governo
Entidade
Ministério do Mar
Relator
CABRAL BARRETO
Descritores
EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS
INTERPRETAÇÃO
EXECUÇÃO
ACTO ADMINISTRATIVO
ACTO OPINATIVO
COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA
BANCO DE PORTUGAL
TUTELA ADMINISTRATIVA
VISTO DO TRIBUNAL DE CONTAS
TEORIA DA IMPREVISÃO
FISCALIZAÇÃO DE DESPESAS PÚBLICAS
ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
TRANSACÇÃO
DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA
PRESCRIÇÃO
REVISÃO DE PREÇOS
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO
DANO
INDEMNIZAÇÃO
CUMPRIMENTO DO CONTRATO
PRAZO
JUROS DE MORA
OBRIGAÇÃO PECUNIÁRIA
INTERPRETAÇÃO
EXECUÇÃO
ACTO ADMINISTRATIVO
ACTO OPINATIVO
COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA
BANCO DE PORTUGAL
TUTELA ADMINISTRATIVA
VISTO DO TRIBUNAL DE CONTAS
TEORIA DA IMPREVISÃO
FISCALIZAÇÃO DE DESPESAS PÚBLICAS
ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
TRANSACÇÃO
DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA
PRESCRIÇÃO
REVISÃO DE PREÇOS
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO
DANO
INDEMNIZAÇÃO
CUMPRIMENTO DO CONTRATO
PRAZO
JUROS DE MORA
OBRIGAÇÃO PECUNIÁRIA
Conclusões
1 - A Administração carece de competência para a prática de actos definitivos e executórios sobre as divergências suscitadas entre ela e os particulares no que respeita a questões sobre a interpretação, validade ou execução dos contratos de empreitadas de obras públicas;
2 - Porém se a entidade administrativa com as respectivas atribuições fixa unilateralmente os termos para a solução da controvérsia sobre aquelas questões e comunicar essa solução à outra parte que a aceita, a Administração fica vinculada à sua posição;
3 - Os despachos das entidades governamentais que reconheceram razão, em parte, à reclamação de indemnização da empresa BAllast Nedam Dredging, vinculam a Administração se a responsabilidade ali assumida for de imputar à Direcção-Geral de Portos;
4 - A aplicação do disposto no n 1 do artigo 173 do Decreto-Lei n 48871, de 19 de Fevereiro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n 232/80, de 16 de Julho), pressupõe uma alteração anormal das circunstâncias, determinada por factos imprevistos de que resulte grave aumento de encargos;
5 - Os danos ressarcíveis nos termos do n 1 do artigo 173 do Decreto-Lei n 48871 devem ser repartidos entre a Administração e o empreiteiro, por acordo entre ambas as partes, ou, pelo Tribunal, segundo uma "razoável interpretação do contrato";
6 - A desvalorização do Escudo face ao Florim, durante o período de 1981 a 1986, correspondente à execução das empreitada s nos Portos de Aveiro e Portimão pelo "Consórcio Somague - Ballast", não pode considerar-se imprevisível e anormal nem determinou para a Ballast um "grave" aumento de encargos;
7 - Efectivamente, o mecanismo de revisão de preços, prevenido pelo n 2 do artigo 173 do Decreto-Lei n 48871 minimizou, se é que não eliminou, as consequências da referida desvalorização do escudo, pelo que se a Ballast chegou a sofrer um prejuízo, este não assumiu as graves proporções a que o regime excepcional do n 1 do artigo 173 do Decreto-Lei n 48871 pretende responder;
8 - A Direcção-Geral de Portos deve efectuar os pagamentos respeitantes àquelas empreitadas no prazo de trinta dias, contados a partir do auto de medição dos trabalhos efectuados - artigo 187 do Decreto-Lei n 48871;
9 - Se o prazo referido na conclusão anterior não fosse cumprido, o "Consórcio Somague - Ballast" poderia requerer à Direcção-Geral de Portos o pagamento de juros de mora;
10- O pagamento dos juros de mora, calculados a uma taxa igual à taxa básica do Banco de Portugal, adicionada de 1%, deve ser efectivado em moeda portuguesa;
11- Não tendo sido cumprida uma das obrigações contratuais, - a transferência das importâncias para a Holanda devia processar-se ao câmbio do dia do pagamento e não ao câmbio do dia da transferência -, deve a Ballast ser ressarcida dos prejuízos sofridos;
12- Relativamente às indemnizações reclamadas pela Ballast, prescrevem no prazo geral de 20 anos, nos termos do artigo 309 do Código Civil, as que se prendem com a desvalorização do escudo e o câmbio utilizado nas transferências, enquanto as respeitantes aos atrasos nos pagamentos, "os juros de mora", prescrevem no prazo de cinco anos, nos termos da alínea d) do artigo 310 do mesmo Código;
13- Porque se desconhece qualquer acto interruptivo da prescrição, a terem sido cumpridos os prazos para a finalização dos trabalhos nos Portos de Aveiro e Portimão, estaria prescrito o direito da Ballast aos "juros de mora";
14- Um eventual contrato de transação que viesse a ser celebrado para superar o diferendo estaria sujeito à fiscalização prévia de legalidade genérica e específica (cabimento) pelo Tribunal de Contas, a incidir, consoante o valor, sobre o próprio contrato ou, antecipadamente, sobre a respectiva minuta, nos termos do artigo 13, n 1, alíneas b) e c), da Lei n 86/89, de 8 de Setembro.
2 - Porém se a entidade administrativa com as respectivas atribuições fixa unilateralmente os termos para a solução da controvérsia sobre aquelas questões e comunicar essa solução à outra parte que a aceita, a Administração fica vinculada à sua posição;
3 - Os despachos das entidades governamentais que reconheceram razão, em parte, à reclamação de indemnização da empresa BAllast Nedam Dredging, vinculam a Administração se a responsabilidade ali assumida for de imputar à Direcção-Geral de Portos;
4 - A aplicação do disposto no n 1 do artigo 173 do Decreto-Lei n 48871, de 19 de Fevereiro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n 232/80, de 16 de Julho), pressupõe uma alteração anormal das circunstâncias, determinada por factos imprevistos de que resulte grave aumento de encargos;
5 - Os danos ressarcíveis nos termos do n 1 do artigo 173 do Decreto-Lei n 48871 devem ser repartidos entre a Administração e o empreiteiro, por acordo entre ambas as partes, ou, pelo Tribunal, segundo uma "razoável interpretação do contrato";
6 - A desvalorização do Escudo face ao Florim, durante o período de 1981 a 1986, correspondente à execução das empreitada s nos Portos de Aveiro e Portimão pelo "Consórcio Somague - Ballast", não pode considerar-se imprevisível e anormal nem determinou para a Ballast um "grave" aumento de encargos;
7 - Efectivamente, o mecanismo de revisão de preços, prevenido pelo n 2 do artigo 173 do Decreto-Lei n 48871 minimizou, se é que não eliminou, as consequências da referida desvalorização do escudo, pelo que se a Ballast chegou a sofrer um prejuízo, este não assumiu as graves proporções a que o regime excepcional do n 1 do artigo 173 do Decreto-Lei n 48871 pretende responder;
8 - A Direcção-Geral de Portos deve efectuar os pagamentos respeitantes àquelas empreitadas no prazo de trinta dias, contados a partir do auto de medição dos trabalhos efectuados - artigo 187 do Decreto-Lei n 48871;
9 - Se o prazo referido na conclusão anterior não fosse cumprido, o "Consórcio Somague - Ballast" poderia requerer à Direcção-Geral de Portos o pagamento de juros de mora;
10- O pagamento dos juros de mora, calculados a uma taxa igual à taxa básica do Banco de Portugal, adicionada de 1%, deve ser efectivado em moeda portuguesa;
11- Não tendo sido cumprida uma das obrigações contratuais, - a transferência das importâncias para a Holanda devia processar-se ao câmbio do dia do pagamento e não ao câmbio do dia da transferência -, deve a Ballast ser ressarcida dos prejuízos sofridos;
12- Relativamente às indemnizações reclamadas pela Ballast, prescrevem no prazo geral de 20 anos, nos termos do artigo 309 do Código Civil, as que se prendem com a desvalorização do escudo e o câmbio utilizado nas transferências, enquanto as respeitantes aos atrasos nos pagamentos, "os juros de mora", prescrevem no prazo de cinco anos, nos termos da alínea d) do artigo 310 do mesmo Código;
13- Porque se desconhece qualquer acto interruptivo da prescrição, a terem sido cumpridos os prazos para a finalização dos trabalhos nos Portos de Aveiro e Portimão, estaria prescrito o direito da Ballast aos "juros de mora";
14- Um eventual contrato de transação que viesse a ser celebrado para superar o diferendo estaria sujeito à fiscalização prévia de legalidade genérica e específica (cabimento) pelo Tribunal de Contas, a incidir, consoante o valor, sobre o próprio contrato ou, antecipadamente, sobre a respectiva minuta, nos termos do artigo 13, n 1, alíneas b) e c), da Lei n 86/89, de 8 de Setembro.
Texto Integral
51
Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro do Mar,
Excelência:
1. A empresa holandesa BALLAST NEDAM DREDGING (BALLAST), em exposição datada de 28 de Janeiro de 1992, apresentou a Vossa Excelência um resumo de questões, suscitadas já em 1983, relativas à execução financeira dos contratos de empreitada de construção das obras da 1ª Etapa do Plano Geral de Desenvolvimento do Porto de Aveiro e de dragagens no Porto de Portimão.
Após estudo daquela exposição no Gabinete, Vossa Excelência solicitou parecer à Procuradoria-Geral da República sobre a pretensão indemnizatória deduzida pela BALLAST e a eventual prescrição dos direitos da requerente.
Cumpre, por isso, emiti-lo.
2. A boa compreensão do problema exige que, com a síntese possível, se recolham os factos em que se funda a pretensão da BALLAST.
2.1. Após concurso internacional, em 25 de Junho de 1981, o Estado, através da Direcção-Geral de Portos, celebrou um contrato com o «Consórcio» formado pelas empresas BALLAST e «Somague, S.A.R.L.», portuguesa, para a execução da empreitada da «Construção das Obras da 1ª Etapa do Plano Geral de Desenvolvimento do Porto de Aveiro».
2.1.1. Extractem-se algumas cláusulas deste contrato:
o adjudicatário obrigou-se a cumprir todas as disposições do caderno de encargos da empreitada, que ficou fazendo parte integrante deste contrato - cláusula 2ª;
os trabalhos deviam estar concluídos no prazo de 1460 dias contados do auto de consignação dos trabalhos - cláusula 3ª;
a despesa do contrato era de 2.685.399.420$00, podendo elevar-se ao valor limite de 3.000.000.000$00, resultante, entre outros factores, da revisão de preços - cláusula 6ª;
o Governo Português autorizava a BALLAST a transferir para a Holanda, ao câmbio oficial do dia do pagamento, uma importância, em moeda portuguesa (escudos), de valor igual a 21% de cada um dos pagamentos relativos às situações de trabalhos e revisões de preços de empreitada - cláusula 8ª.
2.1.2. A este contrato veio juntar-se o contrato adicional, de 28 de Dezembro de 1984, que modificou o conteúdo daquele:
o prazo de conclusão dos trabalhos, dos contratos inicial e adicional, foi fixado para 30 de Setembro de 1986 - cláusula 2ª;
para os trabalhos a mais foram fixados novos preços - cláusula 3ª;
as despesas dos dois contratos, descontada a revisão de preços, não podiam exceder 3.750.000.000$00 - cláusula 5ª;
continuou-se a permitir a transferência para a Holanda de 21% dos pagamentos, precisando que essa transferência poderia atingir a importância de 1.417.500.000$00, pois admitia-se que o valor dos pagamentos nos dois contratos atingisse para os trabalhos das empreitadas 3.750.000.000$00 e para as revisões de preços 3.000.000.000$00 - cláusula 7ª.
2.1.3. Do caderno de encargos conheçam-se algumas das suas disposições:
observar-se-á, além do mais, o Decreto-Lei nº 48871, de 19 de Fevereiro de 1969 - alínea b) do nº 1.1.1.;
a empreitada é realizada por séries de preços - 2.2.1.;
o pagamento ao empreiteiro dos trabalhos incluídos no contrato realizar-se-á mensalmente e far-se-á por medição, conforme o disposto na cláusula 2.2.1., e com observância do disposto nos artigos 176º e segs. do Decreto-Lei nº 48871 - 3.1.1.;
o pagamento de trabalhos a mais será feito nos mesmos termos da cláusula 3.1.1., mas com base nos preços que lhes forem especificamente aplicáveis - 3.1.2.;
o juro previsto na lei para a mora no pagamento das contas liquidadas e aprovadas só se abonará ao empreiteiro desde que este expressamente o solicite em requerimento dirigido à Direcção-Geral de Portos - 3.4.1.;
a revisão de preços da empreitada, por alteração das circunstâncias, será regulada pelas disposições do Decreto-Lei nº 273-B/75, de 3 de Junho - 3.6.1.
2.2. Em 12 de Agosto de 1982, entre os mesmos intervenientes, foi celebrado o contrato para a execução da empreitada de dragagens no Porto de Portimão.
2.2.1. De entre o seu clausulado, importa conhecer:
os trabalhos deveriam ter início imediatamente a seguir à celebração do auto de consignação dos trabalhos, a realizar no prazo de 20 dias a contar da assinatura do contrato (cláusula nº 2.1. do caderno de encargos), e estar concluídos no prazo de 300 dias contados da data daquele auto - cláusula 2ª;
a empreitada é realizada por séries de preços - cláusula 3ª;
a despesa do contrato é de 184.522.269$60, podendo elevar-se a 260.000.000$00, devido, entre outros, à revisão de preços - cláusula 5ª;
o preço da empreitada seria revisto nas condições previstas na cláusula 3.6. do caderno de encargos, sendo a revisão calculada a partir de 19 de Novembro de 1981, data da realização do concurso - cláusula 6ª;
a BALLAST é autorizada a transferir para a Holanda, ao câmbio oficial da data do pagamento, uma importância, em moeda portuguesa, de valor igual a 45% de cada um dos pagamentos relativos às situações de trabalhos e revisões de preços da empreitada.
2.2.2. O caderno de encargos inerente a este contrato apresenta-se muito semelhante ao já examinado:
observar-se-á, além do mais, o Decreto-Lei nº 48871 - alínea b) do 1.1.1.;
o pagamento ao empreiteiro dos trabalhos incluídos no contrato realizar-se-á mensalmente e far-se-á por medição, conforme o disposto na cláusula 2.1.1., e com observância do disposto nos artigos 176º e segs. do Decreto-Lei nº 48871 - 3.1.1.;
o pagamento dos trabalhos a mais será feito nos mesmos termos da cláusula 3.1.1., mas com base nos preços que lhes forem, em cada caso, especificamente aplicáveis - 3.1.2.;
o juro previsto na lei para a mora no pagamento das contas liquidadas e aprovadas só se abonará ao Empreiteiro desde que este expressamente o solicite em requerimento dirigido à Direcção-Geral de Portos - 3.4.1.;
a revisão de preços de empreitada, por alteração das circunstâncias, será regulada pelas disposições do Decreto-Lei nº 273-B/75 - 3.6.1.
2.2.3. Por contribuir para esclarecer a vontade e o comportamento das partes, elementos essenciais para a análise das questões subjacentes ao parecer, transcreva-se de uma carta enviada, em 7 de Julho de 1982, à Direcção-Geral de Portos, pela "Somague", em nome do "Consórcio Somague - Ballast", no âmbito dos preliminares do contrato sobre as dragagens no Porto de Portimão, o seguinte passo:
«Que no caso de se verificar uma desvalorização anormal do escudo (ou valorização do florim holandês) como as verificadas recentemente, espera que a Direcção-Geral de Portos dará acolhimento a uma proposta do Consórcio com vista a uma compensação justa dos prejuízos resultantes».
2.3. Do que se transcreveu, infere-se uma similitude no clausulado dos contratos celebrados entre o Estado e o Consórcio Somague-Ballast; significativa, no que possa interessar na economia do parecer, a diferença na percentagem do preço dos trabalhos que a BALLAST estava autorizada a transferir.
Permita-se, assim, que se englobem para um tratamento unitário as questões, como aliás a BALLAST as apresenta, sem prejuízo de na aplicação das soluções aos problemas concretos eventualmente se patentear a necessidade de distinguir um contrato do outro.
3. Numa informação de 18 de Março de 1991, elaborada no Gabinete do Secretário Adjunto do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e na carta da BALLAST, já referida, reportam-se as fases mais salientes da evolução verificada «na execução financeira» dos contratos:
em 1983, a empresa reclamou perante o Ministério do Mar uma indemnização, baseada em três factores:
a) o câmbio do escudo em relação ao florim holandês tem sofrido, no decurso das empreitadas, uma variação sensível em desfavor da BALLAST;
b) atraso na efectivação dos pagamentos feitos pela Direcção-Geral de Portos (depois da entrega de cada cheque, a respectiva importância só era creditada na sua conta, em Aveiro, depois da autorização expressa em cada caso do Banco de Portugal);
c) as transferências foram sempre feitas ao câmbio do dia da transferência e não ao câmbio do dia do pagamento.
Por despacho de 21 de Fevereiro de 1984, o Ministro do Mar decidiu:
não haver lugar à indemnização por desvalorização do escudo (o contrato não a clausulava);
reconhecer razão pelos atrasos, com os consequentes reflexos cambiais, entre as datas de pagamento e as transferências para a Holanda.
Este despacho teria sido transmitido à Empresa, mas não teve qualquer implementação.
Assim, em fins de 1986, a BALLAST apresentou uma segunda reclamação, com os mesmos fundamentos da primeira, onde precisou que entre 1978 e 1981 se verificou uma recuperação constante, gra-dual e sucessiva do Escudo em relação ao Florim, mas que, em con-trapartida, o câmbio variou de 23$80, à data da assinatura do con-trato de Aveiro, para 57$098, à data da conclusão da obra, e de 31$172 para 42$449, respectivamente, no caso do contrato de Portimão.
Por despacho do Secretário de Estado das Vias de Comunicação, de 6 de Julho de 1987, foi o processo submetido à Secretaria de Estado do Tesouro e ao Banco de Portugal.
Pelo seu despacho nº 384/90-Set., o Secretário de Estado do Tesouro dispôs:
«i) A empresa tem razão na reclamação;
ii) O Banco de Portugal utilizou os processos normais em casos análogos;
iii) Caberá à D.G.P. encontrar uma solução de acordo com a empresa.
.......................................................................................................».
Este despacho mereceu, em 26 de Março de 1991, a concordância do Secretário de Estado Adjunto do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, que esclareceu:
«No entanto, e após os contactos já havidos com aquela empresa, o fecho da negociação só se poderá efectivar com uma oferta concreta, a qual pressupõe necessariamente a disponibilidade de verbas para esse efeito.
«Não creio que o montante necessário seja inferior a 500.000 contos,...».
Conhecedora deste despacho, a BALLAST apresentou à Direcção-Geral de Portos uma proposta de compensação no valor de 658.157.800$00, a qual corresponderia, aproximadamente, segundo a mesma empresa refere, à quarta-parte do total calculado.
Contudo, nada de relevante se processou até à alteração da estrutura do Governo com a criação do Ministério do Mar para cuja tutela passou a Direcção-Geral de Portos.
É neste contexto, que a BALLAST se dirigiu a Vossa Excelência, solicitando:
«1. Se digne mandar informar-nos, com clareza e inequivocamente, de qual o destino final que VV. Exas. entendem dever dar à nossa reclamação;
...................................................................................................".
A exposição, de 28 de Janeiro de 1992, foi analisada no Gabinete de Vossa Excelência.
Primeiro, na Informação nº 21/92, de 20 de Fevereiro de 1992, o Sr. Dr. FALCÃO DE CAMPOS concluiu :
«1º. Não tem a B.N.D. ou o consórcio SOMAGUE/BALLAST, direito a qualquer compensação pela variação do câmbio escudo/florim, durante o prazo de vigência dos contratos de empreitada referentes à 1ª Etapa do Plano Geral de Desenvolvimento do Porto de Aveiro e de Dragagens do Porto de Portimão, dado que os pagamentos respeitantes a esses contratos eram devidos em moeda portuguesa, e das mesmas não constava qualquer cláusula relativa a flutuações cambiais.
«2º Não constam do processo quaisquer elementos de facto que possam consubstanciar uma pretensão indemnizatória fundada em demoras no processo de autorização, por parte do Banco de Portugal.
«3º Carecem de comprovação documentada quaisquer eventuais danos relacionados com a desvalorização do escudo, e causados pela aplicação às exportações de capitais pela B.N.D., da taxa de câmbio do dia da transferência, e não da taxa de câmbio do dia do pagamento pelo dono da obra, conforme previsto nos contratos de empreitada. A verificarem-se os pressupostos de uma indemnização, o assunto deverá ser analisado pelas autoridades financeiras e/ou pelas instituições de crédito envolvidas nessas operações, não recaindo quaisquer responsabilidades sobre a Direcção-Geral de Portos, entidade que efectuou o pagamento, mas era estranha ao processo de autorização de exportações de capitais».
Numa informação de 1 de Abril de 1992, um Adjunto de Vossa Excelência esquematiza assim os prejuízos em florins invocados pela BALLAST:
«1. Prejuízos resultantes da desvalorização do escudo em relação ao florim ..................30.202.062
«2. Prejuízos resultantes da desvalorização das transferências para a Holanda por:
2.1. Atrasos nos pagamentos da Direcção-Geral dos
Portos.........................................................................1.193.281
2.2. Atrasos de autorização do Banco de Portugal.... 1.110.201
Total............................................................................32.505.544».
E, comentando estes valores, prossegue a referida informação:
«a) No que se refere ao nº1, não se fizeram quaisquer cálculos em escudos, uma vez que até à data, todas as informações e despachos vão no sentido de não dar razão à "B.N.D.".
«b) Por outro lado, a pretensão indemnizatória por prejuízos resultantes da desvalorização das transferências para a Holanda devido a atrasos nos pagamentos da Direcção-Geral de Portos, assenta no facto da "B.N.D." considerar que as diversas situações de trabalho mensais deveriam ser obrigatoriamente pagas até ao dia 12 do mês seguinte. Contudo, a obrigação de pagamento pela Direcção-Geral de Portos até ao dia 12 do mês seguinte não consta do contrato celebrado com o consórcio "Somague" / "Ballast", nem de qualquer outro documento junto ao processo, pelo que esta situação pode ser considerada idêntica à referida no nº1. Neste sentido e pelas razões já invocadas não procedemos a qualquer cálculo do valor dos eventuais prejuízos.
«c) No que concerne à pretensão indemnizatória por prejuízos resultantes da desvalorização das transferências para a Holanda devido a atrasos de autorização do Banco de Portugal, procedemos ao cálculo do prejuízo em escudos e florins para o caso de eventualmente se vir a considerar que a "B.N.D." terá direito à compensação respectiva, conforme quadros anexos.
Apresentam-se dois quadros, porque as taxas de câmbio utilizadas pela "B.N.D." no que se refere ao dia do pedido de transferência (pagamento) e as que agora nos foram fornecidas pelo Banco de Portugal são diferentes.
Em síntese, o valor dos prejuízos resultantes dos atrasos de autorização do Banco de Portugal constantes dos dois quadros alternativos é o seguinte:
Determinado por nós (Quadro 1)............. 1.289.423 florins
Determinado pela "B.N.D." (Quadro 2)... 1.110.201 florins a que correspondem as quantias de 56.320.348$00 e 49.281.802$00, respectivamente».
4. Não lhe competindo averiguar matéria de facto, este Conselho Consultivo, na elaboração da sua análise, pressupõe que a constante da documentação que lhe foi enviada e resumida supra, nos aspectos que interessam, corresponde à realidade.
E, de entre essa matéria, salientam-se os apontados despachos de membros do Governo que reconheceram, em parte, razão à BALLAST, estimando-se até num deles, mais recente, o montante da indemnização, despachos que foram, aliás, comunicados à reclamante.
Antes de prosseguir, e como questão que se poderá apresentar, prejudicial, interessa definir a natureza e o valor das posições assumidas pelos membros do Governo.
4.1. Poder-se-á considerar pacífico que a Administração carece de competência para fazer a interpretação, mediante acto administrativo, das cláusulas do contrato.
Escrevia MARCELLO CAETANO 1:
«Àparte a interpretação que está implícita em todo o acto de execução ou de aplicação do contrato, não cabe à Administração definir com força obrigatória o sentido de uma cláusula duvidosa, pois está em causa não apenas o seu interesse ou mesmo o interesse público, mas também o interesse particular do outro contraente, e os dois são independentes».
Analisando a alínea g) do nº1 do artigo 51º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - (compete aos tribunais administrativos conhecer «das acções sobre contratos administrativos e sobre a responsabilidade das partes pelo seu cumprimento), e o nº3 do artigo 9º do mesmo diploma que estabelece que o disposto naquela alínea não exclui o recurso contencioso de actos administrativos destacáveis respeitantes à execução dos contratos administrativos, afirma SÉRVULO CORREIA 2:
«O legislador processual limita-se (...) a preceituar que, quando a Administração contratante pratique actos administrativos no quadro da execução de contratos administrativos, a apreciação da respectiva validade se fará através de recurso contencioso, ao passo que as lides emergentes de tais contratos mas não determinadas pela emissão de actos administrativos se resolverão pela via da acção. É uma aplicação à matéria do contrato administrativo da dicotomia entre contencioso de plena jurisdição e contencioso de mera anulação, correspondendo a alternância das vias ao tipo de pretensão que desencadeia o exercício de jurisdição, sem que dela se infira o que quer que seja quanto à natureza dos poderes titulados pela Administração ao intervir como parte na execução dos contratos administrativos».
Aliás, aos referidos contratos aplica-se o Decreto-Lei nº 48871 3.
Este diploma determinava no seu artigo 218º:
«1. As decisões e deliberações proferidas pelo dono da obra após a celebração de contrato, sobre a matéria deste, não são susceptíveis de recurso contencioso.
2. Revestirão a forma de acção as questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre a interpretação, validade e execução do contrato.
3............................................................................................." 4.
Assim, todas as manifestações de vontade da Administração contraente relativamente à execução do contrato administrativo, e designadamente as respeitantes à responsabilidade da Administração apresentam-se como meras "declarações negociais" 5, ou seja, estes seus actos serão meramente "opinativos" 6.
Constitui, aliás, jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Administrativo que a Administração carece de competência para praticar actos definitivos e executórios sobre as divergências suscitadas entre ela e os particulares no que respeita a questões sobre a interpretação, validade ou execução dos contratos de empreitadas de obras públicas 7.
Exemplificativamente, e para a economia do parecer, o Supremo Tribunal Administrativo considera que as controvérsias sobre juros de mora 8, efectivação de responsabilidade contratual 9, e revisão de preços 10 devem ser superadas pela forma de "acção".
4.2. A acção pressupõe, como é óbvio, controvérsia jurídica, divergência, falta de consenso.
Mas, nos casos em que a Administração fixa unilateralmente os termos para a resolução dessa controvérsia e os comunica à outra parte que os aceita, a necessidade da referida acção judicial desaparece pois foi eliminado o estado de incerteza que a justificava.
Dir-se-á que o litígio encontrou um meio de solução, não através do exercício de um direito de acção perante os tribunais competentes 11, mas de um "acordo" 12.
O artigo 186º do actual Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, consagra uma solução muito semelhante na prática, embora diversa nos seus fundamentos jurídicos 13.
Ali se dispõe sob a epígrafe «actos opinativos»:
«1. Os actos administrativos que interpretem cláusulas contratuais ou que se pronunciem sobre a respectiva validade não são definitivos e executórios, pelo que na falta de acordo do co-contratante a Administração só pode obter os efeitos pretendidos através de acção a propor no tribunal competente.
.................................................................................».
4.3. Logo no despacho do Ministro do Mar, de 21 de Setembro de 1984, se reconheceu a razão da reclamante sobre o modo como se processava a transferência de importâncias a que tinha direito de colocar na Holanda: as importâncias em escudos deviam ser convertidas em florins, ao câmbio do dia do pagamento e não, como acontecia, ao câmbio do dia da transferência.
Ficou em aberto, e continua, a precisão do quantum do prejuízo que tal procedimento acarretou à BALLAST.
Esta posição, reafirmada como se viu em despachos posteriores, foi comunicada à BALLAST que, como se tratava de um aspecto favorável, naturalmente a aceitou.
Por isso se afigura que sobre esta questão de princípio, sobre o dever de indemnizar a BALLAST pelos prejuízos que eventualmente sofreu por falta de cumprimento do que contratualmente se aceitara - câmbio do dia do pagamento e não câmbio do dia da transferência - não existe controvérsia, antes se chegou a um estado de certeza definitivo dado o acordo da co-contraente.
Esta asserção deve ser lida com as necessárias cautelas.
A matéria de facto oferecida não permite definir com segurança a entidade responsável por aquela discrepância.
Os despachos governamentais não são concludentes, deixando pairar a dúvida entre a entidade que se apresentava a representar o Estado, nos contratos, a Direcção-Geral de Portos e a entidade com competência para autorizar as transferências, o Banco de Portugal 14.
Se for de imputar essa responsabilidade à Direcção-Geral de Portos, os despachos do Ministro do Mar e do Secretário Adjunto do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações contêm-se dentro das suas competências, porquanto as relações jurídicas que estão na base da pretensão da BALLAST cabiam na área de atribuições dos respectivos departamentos governamentais.
Contudo, na hipótese, que se considera remota, de a entidade a responsabilizar vir a ser o Banco de Portugal, pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira, com a natureza de empresa pública - artigo 1º da sua Lei orgânica -, ter-se-á de concluir que os despachos governamentais, mesmo o do Secretário de Estado do Tesouro, não se apresentam vinculativos para aquela instituição.
Efectivamente, a tutela governamental do Banco de Portugal, enquanto empresa pública, inserida no departamento governamental do Ministério das Finanças, não comporta o poder de fixar a responsabilidade daquele Banco relativamente a actos da sua competência.
A justificação deste postulado implicaria uma dissertação sobre a delicada matéria da tutela das empresas públicas; permita-se, na economia do parecer, uma sintética referência 15.
O Decreto-Lei nº 260/76, de 8 de Abril, que estabeleceu as bases gerais das empresas públicas, previne a intervenção do Estado nas empresas públicas no seu Capítulo III, artigos 12º e segs.
O artigo 13º, sob a epígrafe «Tutela económica e financeira», assinalava na alínea a) do seu nº 1, o poder de o Governo «dar directivas e instruções genéricas aos administradores das empresas públicas, no âmbito da política geral de desenvolvimento do sector».
«Directivas» são as orientações genéricas que definem imperativamente os objectivos a cumprir pelos seus destinatários mas que lhes deixam liberdade de decisão quanto aos meios para atingir esses objectivos" 16; «instruções» são comandos gerais e abstractos pelos quais se determina a adopção futura de certas condutas sempre que se verifiquem as situações previstas 17.
Acontece, até, que estas directivas e comandos gerais, a que nunca poderiam ser assimilados os despachos governamentais que aceitaram a referida responsabilidade, desapareceram com as alterações introduzidas no Decreto-Lei nº 260/76 pelo Decreto-Lei nº 29/84, de 20 de Janeiro 18.
Neste último diploma, no propósito, confessado no preâmbulo, de conferir maior autonomia à gestão, deu-se nova redacção ao artigo 13º do Decreto-Lei nº 260/76, eliminou-se a referência ao poder de dar directivas e instruções genéricas, para incluir, no âmbito da tutela económica e financeira, «a definição dos objectivos básicos a prosseguir pela empresa» - alínea a) do nº 1.
Em resumo, os despachos governamentais que aceitaram a responsabilidade pela incorrecta utilização do câmbio na transferência de importâncias pela BALLAST jamais poderiam vincular o Banco de Portugal.
5. É momento de entrar no estudo das questões postas, isto é, das diversas fontes de prejuízos alegadas pela BALLAST.
5.1. Elegendo a ordem utilizada na Informação de 1 de Abril de 1992, vejam-se os prejuízos resultantes da desvalorização do escudo em relação ao florim.
Dos elementos disponíveis, resulta que a BALLAST assenta o seu pedido numa desvalorização do escudo após a assinatura dos contratos, desvalorização que seria imprevisível e anormal.
O artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 19.estabelecia:
«1. Quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, segundo as regras de prudência e de boa fé, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento de encargos efectivamente sofridos ou se proceder à actualização dos preços.
2. O preço das empreitadas e fornecimentos de obras públicas será revisto nos termos das cláusulas insertas nos contratos, os quais, todavia, deverão subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável .20
..........................................................................................».
Afigura-se ser este o quadro normativo para que apela a BALLAST .
Consagram-se aqui princípios de equidade destinados a responder a alterações que, determinando a modificação das circunstâncias gerais, tornam a execução do contrato muito mais onerosa em relação a uma das partes para além do que caberia no risco normalmente considerado 21.
Como o referido artigo 173º recolhe soluções consagradas no artigo 437º do Código Civil, vejam-se antes de mais os requisitos exigidos aqui.
Segundo PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, para funcionar o disposto no artigo 437º do Código Civil:
a) É preciso que haja alteração anormal das circunstâncias em que as partes tenham fundado a decisão de contratar. Essas circunstâncias hão-de ter-se modificado, não relevando nesta sede o erro acerca das circunstâncias existentes à data do contrato. Além disso, a alteração há-de ser anormal. A lei não exige, diversamente do Código italiano, que a modificação seja imprevisível, mas o requisito de anormalidade conduzirá praticamente quase aos mesmos resultados.
b) A exigência da obrigação à parte lesada há-de afectar gravemente os princípios da boa fé contratual e não há-de estar coberta pela álea do negócio 22.
O Parecer nº 130/82 comparou os dois regimes, o civil e o do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871, apontando como diferença mais relevante o facto de este não prever a faculdade de resolução do contrato pela parte lesada, ao contrário do da lei civil, o que revela bem a intensidade do interesse público na execução do contrato.
O nº1 do artigo 173º só funciona em casos verdadeiramente excepcionais, quando ocorre uma alteração imprevisível das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, alteração essa que coloque gravemente em causa a equivalência inicial das prestações das partes; o previsto no nº2 traduz-se numa revisão, por assim dizer normal, face à previsão de que durante a execução do contrato os custos da mão-de-obra e dos materiais se irão agravar 23.
Tratar-se-á de «dois sistemas complementares que velam pela manutenção da justiça contratual - ideia a qual deve reconduzir-se o fundamento da teoria da imprevisão. O primeiro prevê uma compensação, a fixar em termos de equidade; o segundo leva ao estabelecimento de novos preços, segundo fórmulas pré-determinadas» 24.
5.2. A aplicação do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 exige uma alteração anormal das circunstâncias, determinada por factos imprevistos de que resulte grave aumento de encargos.
Vejam-se, em pormenor, estes elementos, seguindo ESTEVES DE OLIVEIRA 25:
O facto deve ser imprevisto e normalmente imprevisível; um prejuízo causado por factos que foram ou poderiam razoavelmente ter sido previstos pela reclamante BALLAST não possibilita a aplicação daquele regime.
Entre esses fenómenos aponta-se uma brusca depreciação do valor da moeda decretada pelo Estado 26.
O facto deve ainda ser anormal: «Significa isto que a Administração só se constitui no dever de indemnizar o seu co-contraente se, por força do facto imprevisto, se vier a verificar uma verdadeira convulsão na economia do contrato, não bastando, portanto, que se demonstre existir um qualquer agravamento na prestação - como acontece na teoria do equilíbrio financeiro».
Mais: «para que possa beneficiar do regime da teoria da imprevisão, é necessário que o co-contratante esteja em condições de demonstrar que o facto imprevisto o colocou numa situação contratual (anormalmente) deficitária.
«Não basta, pois, alegar que se deixou de obter os lucros elevados que se esperavam da execução do contrato em circunstâncias normais, nem basta demonstrar que o custo de uma ou outra prestação contratual se agravou anormal e imprevisivelmente; de modo que se, no período de execução contratual anterior à ocorrência do facto imprevisto, o co-contratante obtivera já alguns lucros, a teoria da imprevisão só funcionará quando os prejuízos anormais e excepcionais tiverem consumido todo esse lucro e causarem um prejuízo global substancial» 27.
ESTEVES DE OLIVEIRA escreve que no cômputo da indemnização, para além de se contabilizarem os lucros, atende-se aos danos emergentes do facto imprevisto, e já não aos lucros que o co-contratante deixou de auferir.
E continua:
«Em segundo lugar, os danos ressarcíveis não são sequer da responsabilidade exclusiva da Administração: antes se impõe a sua partilha a fazer por acordo entre ambos, ou, de seguida, pelo Tribunal, segundo uma «razoável interpretação do contrato» 28.
5.3. Ponderando os escassos elementos de facto disponíveis, afigura-se que a situação da BALLAST escapa ao regime do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871.
5.3.1. Desde logo é muito duvidoso que a desvalorização da moeda portuguesa não fosse previsível.
Essa desvalorização é pressuposta nas próprias cláusulas dos contratos ao prevenir-se o câmbio do dia do pagamento, e não o do dia da transferência, para as importâncias que a BALLAST podia exportar para a Holanda.
A desvalorização da moeda portuguesa era, aliás, um factor de preocupação em contratos conhecidos, como o celebrado entre o Estado Português e a Renault Portuguesa e outras sociedades, em 13 de Fevereiro de 1980, autorizado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 45-A/80, publicada no "Diário da República", II Série, de 11 de Fevereiro (Suplemento) 29.
Acontecimento imprevisível é aquele que não poderia razoavelmente ser tido em conta aquando da conclusão de um determinado contrato 30.
Ora não parece aceitável que, conhecida a situação económica do País no momento da celebração dos referidos contratos, a BALLAST não contasse com a desvalorização da moeda portuguesa.
5.3.2. Dir-se-á que, não obstante ser previsível a desvalorização da moeda portuguesa, não era possível contar com uma desvalorização anormal porque tão profunda.
Aliás, o artigo 437º do Código Civil despreza o elemento «previsibilidade», ao contrário do que acontece, por exemplo, no Código Civil italiano - artigo 1467º.
A desvalorização «abrupta e excessiva da moeda» é um dos factores apontados expressamente por PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA como abrangidos pelo artigo 437º do Código Civil.
Porém, da depreciação da moeda poderá sobrevir uma onerosidade que deve considerar-se na álea normal do contrato, compreendida nas suas flutuações normais 31.
Sublinha o Supremo Tribunal de Justiça, apoiado em jurisprudência pacífica:
«... uma das considerações que mais correntemente se têm formulado é a da irrelevância das alterações abrangidas pelo que normalmente se denomina a álea normal do contrato, ou seja, tudo aquilo que constitui risco próprio deste (v. g. nos acórdãos deste mesmo Tribunal, de 8 de Novembro de 1974, 20 de Janeiro de 1977 e 6 de Abril de 1978, no «Boletim» nº 241, págs. 286, 263, págs. 257 e 276, pág. 253).
«Considerando-se como tal «aquele risco que o contrato comporta por causa da sua peculiaridade, risco ao qual cada parte se sujeita ao concluir esse contrato», também se ponderou adequadamente que «a excessiva onerosidade da prestação não pode ser calculada ... estabelecendo uma proporção entre a diferença do valor no momento da conclusão do contrato e o consequente ao acontecimento extraordinário, mas antes determinando se a diferença sobrevinda é compatível com a essência do contrato» (Mirabelli, citado no Boletim nº 245, pág. 494)» 32.
«A depreciação da moeda é hoje um fenómeno corrente, por força de um processo inflacionista que em geral se faz sentir nas economias de todos os países ao ponto de se afirmar que o mundo vive na era da inflação» 33; por isso, a desvalorização que poderá ser considerada deve apresentar-se com especificidades que permitam classificá-la de «anormal», como a que escapa à regra, a que produz um sobressalto, um acidente, no curso ordinário ou série natural dos acontecimentos» 34.
Como se infere dos mapas oferecidos, a desvalorização do escudo face ao florim processou-se de uma forma constante e suave ao longo do tempo, fora, portanto, dos parâmetros que a doutrina vem apontando para caracterizar uma «circunstância anormal».
Note-se, aliás, que, segundo a BALLAST, o câmbio do escudo face ao florim era na data da assinatura do contrato de Aveiro, 25 de Julho de 1981, de 23$80, e, na data da assinatura do contrato de Portimão, 12 de Agosto de 1982, de 31$172.
E, no contrato para o Porto de Portimão nenhuma cláusula, nenhuma referência é feita à desvalorização do escudo 35.
Mais: no contrato adicional para o Porto de Aveiro, de 28 de Dezembro de 1984, quando o florim rondava os 45$00, o Consórcio Somague - Ballast aceita trabalhos a mais, sem qualquer especial cautela perante a depreciação do escudo.
Entende-se ser lógico concluir que a desvalorização do escudo era previsível e normal, e, como tal, foi considerada e aceite pelas partes contratantes.
5.3.3. Admita-se, prudentemente e em proveito da análise, que a base factual permite uma outra visão das coisas: a desvalorização do escudo foi imprevisível e anormal 36.
Quid juris?
Haverá então de ponderar se essa circunstância desencadeou, em termos de causalidade adequada, uma situação «anormalmente deficitária» para a Ballast, caracterizada em «prejuízos anormais e excepcionais».
A «imprevisão» supõe antes do mais um «déficit», uma perda sofrida pelo contraente; este não pode invocar uma simples falta de ganhos, uma diminuição ou mesmo o desaparecimento total do seu benefício.
Esse «déficit» tem de implicar uma perturbação profunda, anormal, geradora de um sacrifício incomportável, ou seja, «un bouleversement de l'economie du contrat» 37.
A Ballast não alegou jamais que a depreciação do escudo face ao florim lhe provocou prejuízos anormais e excepcionais, ou, sequer que essa depreciação lhe gerou «um sacrifício incomportável».
Ora, da análise objectiva dos factos e do comportamento das partes no desenvolvimento dos contratos emerge a ideia de que dificilmente se poderá afirmar que a Ballast teve um prejuízo e muito menos que esse prejuízo, a existir, assumiu as proporções graves a que o regime excepcional do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 aspira responder.
Antes de mais, a depreciação do escudo foi compensada através do mecanismo de revisão de preços, pois a desvalorização da moeda veio a influenciar consequentemente o aumento do custo dos trabalhos.
Não permite a economia do Parecer uma minuciosa teorização sobre as interacções dos conhecidos fenómenos, inflação e desvalorização da moeda.
Mas é quase intuitiva a ideia de que actuam um sobre o outro, em sucessivas reacções dialécticas: a inflação motivará uma depreciação da moeda; a depreciação da moeda contribuirá para a inflação. Aceite-se uma breve justificação.
«A posição cambial conhecida de um país, o câmbio da sua moeda, depende, fundamentalmente, da sua balança de pagamentos» 38; e «para a previsão dos câmbios a prazo há pois que contar com todos os factores que conduzam a alterações nos diferenciais de inflação entre os países respectivos e nos diferenciais de taxas de juro, para além de serem muito importantes também as expectativas dos operadores» 39.
Num sistema de flutuação controlada de câmbios 40, como aquele que existia em Portugal nos anos 80, as taxas de câmbio por vezes sobem ou descem sem razões claras.
Porém, «a experiência indica que durante períodos de maiores variações nos preços (especialmente com inflação galopante) a taxa de câmbio varia de acordo com as previsões da teoria das PPP» 41.
A teoria das paridades do poder de compra (PPP) «examina os preços relativos em diferentes países como uma chave para a compreensão das taxas de câmbio no sistema de taxas flexíveis. No longo prazo, de acordo com a teoria das paridades do poder de compra (PPP), se um determinado conjunto de bens se vende por 25 marcos alemães (DM) na Alemanha, enquanto o mesmo conjunto se vende nos EUA por 10 dólares então a taxa de câmbio deslocar-se-á para 2,5 DM por dólar» 42.
Colhendo o exemplo, se o conjunto de bens aumenta de preço em Portugal enquanto se mantém estável na Holanda, o escudo tenderá a desvalorizar-se na proporção daquele aumento.
Mas porque aumentam os preços? O que determina a inflação, quais as suas causas?
As causas da inflação são múltiplas, mas no interesse da inteligência do parecer, permita-se uma explicativa visão redutora aos factores procura e custos.
A inflação pela procura «encontra-se basicamente no embate da despesa monetária contra uma oferta limitada de bens que é possível produzir ao nível do pleno emprego», enquanto a inflação pelos custos existe «sempre que os preços são pressionados pelos custos» 43.
Os custos são pressionados pelos níveis dos salários e dos factores de produção, e, particularmente, no caso concreto, pelos produtos utilizados nos trabalhos, onde uma parte significativa teria de ser importada, isto é, paga com um escudo desvalorizado, o que pressionava a elevação do seu preço quando expresso nesta moeda.
Em resumo: a depreciação da moeda provocava um significativo aumento dos preços das empreitadas.
Este aumento dos preços das empreitadas executadas pela BALLAST foi efectivamente coberto através do mecanismo de revisão de preços admitido no nº2 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871, e devidamente concretizado no Decreto-Lei nº 273-B/75, que estabelecia, no seu artigo 1º, que o preço das empreitadas fica sujeito a revisão, em função das variações, para mais ou para menos, dos custos da mão-de-obra e dos materiais, relativamente aos valores no mês em que tenha ocorrido a abertura das propostas 44.
Aliás, a análise comparativa da revisão de preços ocorrida nas empreitadas de Aveiro e Portimão e do câmbio do florim indicia que, na generalidade dos casos, os preços subiram mais do que o florim se valorizou o que acabaria por redundar numa situação paradoxalmente inversa daquela que a BALLAST descreve.
Clarifique-se com um exemplo.
Admita-se que numa situação teórica, de economia estabilizada, com a inflação reduzida a zero, sem aumento dos salários e dos outros factores de produção, e por isso, sem revisão de preços, a BALLAST teria exportado para a Holanda uma importância em escudos, que se indica por X=100, com a qual se comprariam 4 florins, ou seja 1 florim valeria 25$00.
No caso concreto, a «taxa» de revisão de preços (Y) foi superior à valorização do florim (Z); sem preocupação de rigor, atribua-se a Y o valor 15% e a Z o valor de 10%.
Assim, neste exemplo, a importância a «exportar» teria sido elevada a 115 (X+Z), enquanto o florim passaria a valer 27$50.
E, por isso, em vez de 4 florins, exportáveis num quadro de ausência de revisão de preços e de valorização do florim, a BALLAST acabaria, na situação inversa, por exportar 4,18 florins.
Reconhecem-se debilidades numa argumentação deste género porquanto mesmo sem desvalorização do escudo sempre se procederia a uma revisão de preços para a acudir à taxa de inflação 45; mais do que jogar com números que não se dominam completamente, o fundamental será reafirmar que, de acordo com os mapas oferecidos pela BALLAST, esta não sofreu um «prejuízo» com a desvalorização do escudo, ou, no mínimo, não sofreu um prejuízo que se possa considerar insuportável.
Ao longo dos anos de 1981 a 1984 a BALLAST viu a desvalorização do escudo compensada com a revisão de preços, de tal modo que em 28 de Dezembro de 1984 se predispôs a iniciar outros trabalhos sem exigir qualquer mecanismo que a cobrisse de eventuais perdas cambiais, antes se contentando com uma previsão do montante para a revisão de preços 46.
5.3.4 Conclui-se que a desvalorização do escudo face ao florim, ao longo dos anos 80, não foi imprevisível ou anormal, tão pouco causou danos à BALLAST que possam ser equacionados para os fins do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871.
Admita-se, porém, o que continua a ser consentido pelo esforço de esgotar a análise teórica e justificado pela escassez de matéria de facto, que a BALLAST sofreu efectivamente prejuízos insuportáveis, que destruíram o equilíbrio dos contratos e a colocaram numa situação anormalmente deficitária.
Neste contexto, não se poderia proceder, para o cálculo de uma eventual indemnização, à aplicação mecânica da taxa de desvalorização do escudo face ao florim, tendo por base as datas das assinaturas dos contratos e as datas em que as importâncias foram transferidas.
«Na medida em que se trata de corrigir desequilíbrios ou distorções que podem ter múltiplas causas e apresentar-se com as mais diversas configurações, o exacto sentido da solução correctiva não pode reduzir-se a uma fórmula rígida de aplicação esquemática» 47.
Uma vez calculado o prejuízo, este seria suportado, pela parte contratante e pela Administração, de acordo com o princípio da equidade, pois a indemnização a acordar por esta não é mais do que uma ajuda 48.
Na falta de acordo, será tarefa a confiar aos tribunais; aliás, no caso concreto, estando a eventual responsabilidade do Estado dependente, em última instância, de prova de factos, nomeadamente do apuramento de situações relevantes para o cálculo e repartição dos prejuízos, incumbindo ao lesado alegar e prová-los, o procedimento indemnizatório justificará uma actuação em termos de justiça concreta para a qual se encontram vocacionados os tribunais 49.
6. É momento de volver à segunda pretensão indemnizatória, a dos prejuízos resultantes de atrasos nos pagamentos pela Direcção-Geral de Portos.
É também escassa a matéria de facto oferecida para estudo.
A Direcção-Geral de Portos não aceita qualquer atraso seu nos pagamentos ao Consórcio Somague - Ballast.
Por outro lado, na Informação de 1 de Abril de 1992, acrescenta-se que os prejuízos aqui invocados pela BALLAST residem no facto de esta «considerar que as diversas situações de trabalho mensais deveriam ser obrigatoriamente pagas até ao dia 12 do mês seguinte» 50.
Neste contexto, descrever-se-ão as regras que, em matéria de pagamentos e mora do dono da obra, presidiam aos contratos celebrados com o Consórcio Somague -Ballast.
Estes contratos estavam sujeitos, além do mais, à disciplina do Decreto-Lei nº 48871 e às claúsulas do respectivo programa do concurso e cadernos de encargos.
O artigo 187º daquele diploma estatuía:
«1. Os contratos devem precisar os prazos em que o dono da obra deverá proceder ao pagamento dos trabalhos executados e das respectivas revisões e eventuais acertos, os quais não poderão exceder sessenta dias, contados, consoante os casos, a partir das datas contratualmente fixadas para o pagamento, das datas dos autos de medição ou das datas de apresentação dos mapas de trabalhos efectuados a que se refere o nº1 do artigo 182º.
«2. Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado no nº1, será abonado ao empreiteiro o juro calculado a uma taxa igual à taxa básica de desconto do Banco de Portugal adicionada de 1 por cento, tomando para o efeito o tempo decorrido desde o dia seguinte ao da expiração do referido prazo até ao dia fixado na notificação do pagamento.
«3. Se o atraso na realização de qualquer pagamento se prolongar por mais de seis meses, terá o empreiteiro o direito a rescindir o contrato.
....................................................................................................».
O caderno de encargos dos referidos contratos estabelece:
«3.1.1. O pagamento ao Empreiteiro dos trabalhos incluídos no contrato realizar-se-á mensalmente e far-se-á por medição, conforme o disposto na cláusula 2.2.1, e com observância do disposto nos artigos 176º e seguintes do Decreto-Lei nº 48871.
«3.1.2. O pagamento dos trabalhos a mais será feito nos mesmos termos da cláusula 3.1.1., mas com base nos preços que lhes forem, em cada caso, especificamente aplicáveis.
.....................................................................................................
«3.4.5. O juro previsto na lei para a mora no pagamento das contas liquidadas e aprovadas só se abonará ao Empreiteiro desde que este expressamente o solicite em requerimento dirigido à Direcção-Geral e Portos».
De acordo com o programa do concurso (11-1), «todos os pagamentos respeitantes à obra serão efectuados em moeda portuguesa».
Deduz-se deste complexo normativo:
o pagamento era mensal, com o prazo a iniciar-se, em princípio, a partir do auto de medição 51;
se o pagamento não fosse efectuado dentro daquele prazo 52, o empreiteiro poderia requerer expressamente à Direcção-Geral de Portos que lhe fossem abonados juros de mora;
os juros de mora eram calculados a uma taxa igual à taxa básica de desconto do Banco de Portugal, adicionada de 1%;
os juros de mora eram devidos desde a data da expiração do prazo do pagamento e até ao dia fixado na notificação para pagamento;
o pagamento dos juros de mora era efectivado em moeda portuguesa.
Todas estas condições eram conhecidas da BALLAST que as aceitou.
Não se mostra que a BALLAST ou o Consórcio alguma vez se tenham dirigido à Direcção-Geral de Portos solicitando o abono de juros de mora, condição primeira para que eles fossem processados 53.
Não se invoque que oportunamente a BALLAST requereu o abono de prejuízos decorrentes da diferença de câmbio entre a data em que, segundo ela, o pagamento se devia processar e a data do dia em que o pagamento se efectivou; esses prejuízos, a existirem, integrariam por certo o conteúdo dos chamados danos moratórios 54.
Acontece, porém, que, no caso concreto, a lei presumiu que há sempre danos causados pela mora e fixou, a forfait, o montante desses danos.
Adaptou-se, aliás, o regime geral das obrigações pecuniárias: o credor tem direito a indemnização, independentemente da prova da existência de danos e do nexo causal entre os danos indemnizáveis e o facto ilícito da mora; a lei fixa indirectamente o montante dos danos indemnizáveis.
A lei procede, aqui, a uma avaliação abstracta do dano e não, como regra, a uma avaliação concreta do dano 55.
Concluindo: se existiram atrasos nos pagamentos por parte da Direcção-Geral de Portos, esta deveria abonar juros de mora, ao Consórcio, no montante e pelo período indicado no artigo 187º do Decreto-Lei nº 48871, independentemente de o Consórcio, ou a Ballast, ter ou não sofrido danos decorrentes da mora; mister que eles tivessem sido expressamente solicitados àquela Direcção-Geral 56.
7. Sobre a terceira pretensão indemnizatória já se adiantou o suficiente para que se possa agora constatar que a Administração reconheceu razão à reclamante.
O Estado tinha acordado que a BALLAST podia exportar as suas importâncias ao câmbio do dia do pagamento, mas o câmbio utilizado na operação acabou por ser o do dia da transferência.
Segundo o artigo 406º, nº1, do Código Civil, o contrato deve ser pontualmente cumprido, isto é, «o cumprimento deve coincidir, ponto por ponto, em toda a linha, com a prestação a que o devedor se encontra adstrito» 57.
Não tendo sido cumprida uma das obrigações, deve a BALLAST ser ressarcida dos prejuízos eventualmente sofridos; diz o artigo 798º do Código Civil que «o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor».
Como está admitida a razão da BALLAST, o que pressupõe o reconhecimento do direito a uma indemnização por eventuais danos, dispensa-se o exame dos pressupostos da obrigação de indemnizar - a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de casualidade entre o facto e o dano 58.
Consigne-se simplesmente que «no dano indemnizável cabe, não só o dano emergente (o prejuízo causado, a que se refere o nº1 do artigo 564º), como o lucro cessante, constituído pelos benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão» 59.
Para a concretização desses danos, na falta de acordo, têm pleno cabimento as considerações expendidas supra a propósito da eventual responsabilidade do Estado no quadro do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 (nº 5.3.4).
Recorde-se, finalmente, que a matéria de facto disponível não indica a entidade responsável pela falta apontada.
Por isso, aquelas considerações só serão válidas se essa responsabilidade puder ser imputada a um órgão da Administração Central, subordinado hierarquicamente a um dos membros do Governo que emitiu despacho a reconhecer a pertinência da reclamação da BALLAST, despacho comunicado a esta que o aceitou.
Se a entidade responsável pela «falta» acabar por ser o Banco de Portugal, tudo estará em aberto pois esta entidade não está vinculada àqueles despachos (supra 4.3.).
8. Relativamente à eventual prescrição dos direitos da BALLAST, importa, antes de mais, relembrar o que se escreveu no Parecer nº 185/77 60:
«A regra é de que o decurso do prazo da prescrição não extingue automaticamente o direito, estando dependente a sua eficácia da alegação do interessado, que pode invocá-la judicial ou extra-judicialmente, sendo admitida a renúncia à prescrição, embora só depois de haver decorrido o prazo prescricional (artigos 302º e 303º do Código Civil). Completada a prescrição, tem o beneficiário a faculdade de recusar o cumprimento da prestação ou de se opor, por qualquer modo, ao exercício do direito prescrito; porém, a excepção de prescrição não suprime completamente o direito prescrito pois, oposta com êxito a excepção, fica a subsistir uma obrigação natural (artigos 304º e 402º do Código Civil».
Um direito prescreve quando o seu titular o não exerce durante um certo período de tempo, legalmente fixado, o que faz presumir uma renúncia ao direito, ou, pelo menos uma atitude que o torna indigno de protecção jurídica - dormientibus non sucurrit jus 61
A doutrina justifica o instituto prescricional com argumentos de vária ordem, nomeadamente de certeza e segurança jurídica, e, se o instituto não será justo, coonesta-se, no entanto, com razões de conveniência ou oportunidade 62.
A prescrição tem de ser invocada, não podendo o tribunal suprir essa omissão, como está estabelecido no artigo 303º do Código Civil.
Por outro lado, a prescrição pressupõe na base a existência de um direito, o que, nesta fase, dificilmente é configurável para todas pretensões as indemnizatórias suscitadas pela BALLAST.
Aceitem-se, pois, as considerações subsequentes como hipótese de trabalho.
O prazo geral da prescrição é de 20 anos - artigo 309º do Código Civil; porém, prescrevem no prazo de cinco anos, nos termos da alínea d) do artigo 310º do mesmo Código, os juros convencionais ou legais.
Assim, no que respeita às indemnizações reclamadas pela BALLAST, dir-se-á que as relativas à desvalorização do escudo e ao câmbio utilizado nas transferências prescrevem no prazo de 20 anos, enquanto as respeitantes aos atrasos nos pagamentos prescrevem no prazo de cinco anos.
O prazo da prescrição começa a correr quando o direito puder ser exercido - nº1 do artigo 306º do Código Civil - , pelo que, a terem sido cumpridos os prazos para a finalização dos trabalhos nos Portos de Portimão e de Aveiro, estaria prescrito o direito da BALLAST aos «juros de mora».
E isto porque se desconhece qualquer acto que tenha interrompido a prescrição: uma citação ou notificação judicial (ou qualquer outro meio judicial) pelo qual se tenha exprimido directa ou indirectamente a intenção de exercer o direito - artigo 323º do Código Civil.
Sublinhe-se, finalmente, que «a prescrição é ainda interrompida pelo reconhecimento do direito, efectuado perante o respectivo titular por aquele contra quem o direito pode ser exercido» - nº 1 do artigo 325º do Código Civil -, pelo que, relativamente, à indemnização pelo câmbio utilizado nas transferências haverá interrupção da prescrição com os aludidos despachos, salvo se essa indemnização for de imputar ao Banco de Portugal.
9. Uma nótula mais.
Se vier a ser resolvido o diferendo por transacção preventiva, dever-se-ão respeitar as normas que regem a intervenção do Tribunal de Contas nos contratos - Lei nº 86/89, de 8 de Setembro (Reforma do Tribunal de Contas) 63.
Segundo este diploma, os contratos de qualquer natureza, celebrados pelas entidades sujeitas à jurisdição do Tribunal estão sujeitos, para além do visto, a uma fiscalização prévia, fiscalização que, se o contrato exceder determinado valor igual ou superior a um montante a fixar em decreto-lei, se estenderá até às próprias minutas - artigo 13º, nº 1, alíneas b) e c).
O Estado é uma das entidades sujeitas à jurisdição do Tribunal de Contas - artigo 1º, nº2, alínea a) da Lei nº 86/89.
Aquele valor mínimo foi, em 1992, de 152.000.000$00, por força da aplicação do artigo 28º do Decreto-Lei nº 62/92, de 21 de Abril (decreto de execução orçamental) conjugado com o nº1 da Portaria nº 77-A/92, de 6 de Fevereiro 64.
Conclusão:
10. Pelo exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª A Administração carece de competência para a prática de actos definitivos e executórios sobre as divergências suscitadas entre ela e os particulares no que respeita a questões sobre a interpretação, validade ou execução dos contratos de empreitadas de obras públicas;
2ª Porém, se a entidade administrativa com as respectivas atribuições fixa unilateralmente os termos para a solução da controvérsia sobre aquelas questões e comunica essa solução à outra parte que a aceita, a Administração fica vinculada à sua posição;
3ª Os despachos das entidades governamentais que reconheceram razão, em parte, à reclamação de indemnização da empresa Ballast Nedam Dredging, despachos que lhe foram comunicados e por ela aceites na parte favorável, vinculam a Administração se a responsabilidade ali assumida for de imputar à Direcção-Geral de Portos;
4ª A aplicação do disposto no nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871, de 19 de Fevereiro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 232/80, de 16 de Julho), pressupõe uma alteração anormal das circunstâncias, determinada por factos imprevistos de que resulte grave aumento de encargos;
5ª Os danos ressarcíveis nos termos do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 devem ser repartidos entre a Administração e o empreiteiro, por acordo entre ambas as partes, ou, pelo Tribunal, segundo uma «razoável interpretação do contrato»;
6ª A desvalorização do Escudo face ao Florim, durante o período de 1981 a 1986, correspondente à execução das empreitadas nos Portos de Aveiro e Portimão pelo «Consórcio Somague - Ballast», não pode considerar-se imprevisível e anormal nem determinou para a Ballast um «grave» aumento de encargos;
7ª Efectivamente, o mecanismo de revisão de preços, prevenido pelo nº2 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 minimizou, se é que não eliminou, as consequências da referida desvalorização do escudo, pelo que se a Ballast chegou a sofrer um prejuízo, este não assumiu as graves proporções a que o regime excepcional do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 pretende responder;
8ª A Direcção-Geral de Portos deve efectuar os pagamentos respeitantes àquelas empreitadas no prazo de trinta dias, contados a partir do auto de medição dos trabalhos efectuados - artigo 187º do Decreto-Lei nº 48871;
9ª Se o prazo referido na conclusão anterior não fosse cumprido, o «Consórcio Somague - Ballast» poderia requerer à Direcção-Geral de Portos o pagamento de juros de mora;
10ª O pagamento dos juros de mora, calculados a uma taxa igual à taxa básica do Banco de Portugal, adicionada de 1%, deve ser efectivado em moeda portuguesa;
11ª Não tendo sido cumprida uma das obrigações contratuais, - a transferência das importâncias para a Holanda devia processar-se ao câmbio do dia do pagamento e não ao câmbio do dia da transferência -, deve a Ballast ser ressarcida dos prejuízos sofridos;
12ª Relativamente às indemnizações reclamadas pela Ballast, prescrevem no prazo geral de 20 anos, nos termos do artigo 309º do Código Civil, as que se prendem com a desvalorização do escudo e o câmbio utilizado nas transferências, enquanto as respeitantes aos atrasos nos pagamentos, «os juros de mora», prescrevem no prazo de cinco anos, nos termos da alínea d) do artigo 310º do mesmo Código;
13ª Porque se desconhece qualquer acto interruptivo da prescrição, a terem sido cumpridos os prazos para a finalização dos trabalhos nos Portos de Aveiro e Portimão, estaria prescrito o direito da Ballast aos «juros de mora»;
14ª Um eventual contrato de transacção que viesse a ser celebrado para superar o diferendo estaria sujeito à fiscalização prévia de legalidade genérica e específica (cabimento) pelo Tribunal de Contas, a incidir, consoante o valor, sobre o próprio contrato ou, antecipadamente, sobre a respectiva minuta, nos termos do artigo 13º, nº1, alíneas b) e c), da Lei nº 86/89, de 8 de Setembro.
1 "Manual de Direito Administrativo", I, 10ª edição, reimpressão, Coimbra, 1980, pág. 613 ; ver, também, FREITAS DO AMARAL, "O caso Tamariz - Estudo de Jurisprudência crítica", Revista "O Direito", anos 96º e 97º; ESTEVES DE OLIVEIRA "Direito Administrativo", I, Coimbra, 1984, págs. 692 e segs.; e MARIA JOÃO ESTORNINHO, "Requiem pelo contrato administrativo", Coimbra, 1990, pág. 122.
2 "Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos", Coimbra, 1987, pág. 727.
3 Com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 232/80, de 16 de Julho; o actual regime de empreitadas de obras públicas está consagrado no Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, integrado pelo Código do Procedimento Administrativo. Cfr. FREITAS DO AMARAL, "O Novo Código do Procedimento Administrativo", in O Código do Procedimento Administrativo, Seminário, INA, págs. 29 e segs..
4 Cfr., hoje, o disposto no artigo 221º, nº1, do Decreto-Lei nº 235/86, que estabelece a mesma solução.
5 SÉRVULO CORREIA , ob. cit., págs. 727 e segs.
6 Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 17 de Março de 1983, in Acórdãos Doutrinais, Ano XXII, nºs 260 e 261, págs. 1007 e segs..
7 Cfr. a recensão feita por JORGE ANDRADE E SILVA, in "Regime Jurídico das empreitadas de obras públicas", 3ª edição, Coimbra, 1992, págs. 553 e segs.
8 Acórdão de 25 de Abril de 1969, in Acórdãos Doutrinais, Ano VIII, nº 91, págs. 1038 e segs.
9 Acórdão de 22 de Julho de 1971, in Acórdãos Doutrinais, Ano X, nº 120, págs. 1660 e segs.
10 Acórdão de 21 de Outubro de 1986, no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 361, págs. 341 e segs.; este Acórdão precisa a margem da intervenção deixada à parte pública no desenvolvimento e execução do contrato de empreitada de obras públicas.
11 No caso os administrativos - nº2 do artigo 217º do Decreto-Lei nº 48871.
12 Cfr. os Pareceres nºs 2/90, de 6 de Dezembro de 1990, e 1/90, de 27 de Junho de 1991.
13 ESTEVES DE OLIVEIRA , ob. cit., pág. 692; sobre o artigo 186º do Código do Procedimento Administrativo, cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL e outros, "Código do Procedimento Administrativo Anotado", Coimbra, 1992, pág. 272, e JOSÉ MANUEL DE S. SANTOS BOTELHO e outros, "Código do Procedimento Administrativo", Coimbra, 1992, págs. 536 e segs.
14 Cfr. o artigo 30º da Lei Orgânica do Banco de Portugal, aprovada pelo Decreto-Lei nº 644/75, de 15 de Novembro (ver, para as alterações, os Decretos-Lei nºs 883/75, de 29 de Dezembro, 273/78, de 6 de Setembro, e 298/80, de 16 de Abril); actualmente, a Lei Orgânica do Banco de Portugal é a aprovada pelo Decreto-Lei nº 337/90, de 30 de Outubro, que modificou profundamente a intervenção do Banco de Portugal nas «relações monetárias internacionais» - artigos 31º e segs.
15 Para maiores desenvolvimentos, ver os Pareceres nºs 62/86 e 63/86, publicados no "Diário da República", II Série, de 21 e 28 de Setembro de 1988, respectivamente, que se acompanha no estritamente necessário.
16 FREITAS DO AMARAL , «Curso de Direito Administrativo», I, Coimbra, 1986, pág. 711.
17 FREITAS DO AMARAL , ob. cit., pág. 664.
18 A Lei nº 16/90, de 20 de Julho, introduziu também alterações no Decreto-Lei nº 260/76, sem interesse na economia do Parecer.
19 Na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 232/80, de 16 de Julho, e que vigorava na altura da celebração dos contratos.
20 A lei especial aplicável é, como se depreende dos cadernos de encargos, o Decreto-Lei nº 273-B/75 (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 540/75, de 27 de Setembro); ver, actualmente, o Decreto-Lei nº 348-A/86, de 16 de Outubro, que revogou aquele, dispondo no seu artigo 25º: «O presente diploma entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, podendo, porém, nos 30 dias subsequentes, ser abertos concursos ao abrigo da legislação agora revogada».
21 Para a evolução da teoria de imprevisão no domínio administrativo, ver os Pareceres nºs 120/79, de 31 de Agosto de 1979, 130/82, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 328, págs. 190 e segs., e no "Diário da República", II Série, de 30 de Julho de 1983, e 73/83, de 7 de Julho de 1983 , que se passam a seguir muito de perto, e ainda JOSÉ MARQUES VIDAL e JOSÉ CORREIA MENDES, «Empreitadas e fornecimento de obras públicas», Coimbra, 1982, págs. 39 e segs.
É, aliás, muito vasta a doutrina: podem ver-se, entre outros, ROCHA GOUVEIA "Da teoria da Imprevisão nos Contratos Civis" (a fls. 173 e segs., trata especificamente do problema no direito administrativo); LUÍS ALBERTO DE CARVALHO FERNANDES, "A teoria da imprevisão no direito civil português", Bol. Min. Just, nº 128, págs. 18 a 291 (o Capítulo III, págs. 267 e segs., tem a epígrafe "Breve referência ao Direito Administrativo); VAZ SERRA, «Resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstâncias», no Bol. Min. Just., nº 68, págs. 293 a 384. MARCELLO CAETANO, ob. cit., I, págs. 630 e segs.; ESTEVES DE OLIVEIRA , ob. cit., págs. 711 e segs.; ANTÓNIO DE ALMEIDA SANTOS, "A Teoria da imprevisão ou da superveniência contratual e o novo Código Civil"; FRANCIS PAUL BÉNOIT, «Le Droit Administratif Français», págs. 625 a 634; ANDRÉ DE LAUBADÈRE, «Traité Theorique Et Pratique des Contrats Administratifs», tomo II, págs. 32 e segs.; MARCEL WALINE, «Précis de Droit Administratif», nºs 832 e segs. e 954; Répertoire de Droit Public et Administratif, tomo II, Marché de Travaux Publics, 359 e segs.; MAURICE ANTRÉ FLAMME, «Traité Theorique et Pratique des Marchés Publics», págs. 649 a 683; Novissimo Digesto Italiano, I, págs. 701 a 719; ANDRÉ LAUBADÈRE, FRANCK MODERN, e PIERRE DEVOLVÉ,«Traité des Contrats Administratifs»,tomo 2, 2ª edição, Paris, 1984, págs. 559 e segs.
22 «Código Civil Anotado», vol. I, pág. 290. Cfr., também, VAZ SERRA, «Revista de Legislação e de Jurisprudência», ano 113º, pág. 312: «O artigo 437º não diz que a alteração das circunstâncias tenha de ser imprevisível: mas, quando isso for razoável, resulta da boa fé, que, segundo esse artigo, é o fundamento da resolução ou modificação do contrato».
23 Assim no Parecer nº 130/82.
24 JORGE ANDRADE E SILVA, ob. cit., pág. 451.
25 Ob. cit., págs. 713 e segs.
26 ESTEVES DE OLIVEIRA afasta, neste contexto, as regras do equilíbrio financeiro do contrato, aplicáveis ao «fait du prince», porquanto uma desvalorização da moeda é absolutamente estranha às preocupações e exigências do interesse público envolvido no próprio contrato.
27 ESTEVES DE OLIVEIRA , ob. cit., págs. 713 e segs.
28 Ob. cit., págs. 714 e segs.
29 O Estado obrigou-se a cobrir as perdas cambiais sofridas pela Renault Portuguesa no serviço de uma dívida em francos franceses - alínea d) do nº13 da referida Resolução. Ver, sobre esta matéria, o Parecer nº 37/92, de 27 de Novembro de 1992.
30 LAUBADÈRE e outros, ob. cit., II, pág. 586; cfr., também, o Parecer nº 71/63, de 3 de Fevereiro de 1964.
31 VAZ SERRA, «Resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstâncias», págs. 51 e segs.
32 Acórdão de 17 de Janeiro de 1980, no BMJ nº 293, págs. 301 e segs., e na Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 113º, págs. 306 e segs.; ver, também, o Acórdão do mesmo Tribunal, de 20 de Abril de 1982, no BMJ, nº 316, págs. 255 e segs.
33 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, «Inflação e direito civil», in «Estudos em homenagem ao Prof. Doutor A. FERRER CORREIA», II, Coimbra, 1989, págs. 873 e segs.
34 MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA E COSTA, «Direito das Obrigações», 5ª edição, Coimbra, 1991, págs. 268.
35 Apesar da carta do Consórcio à Direcção-Geral de Portos, de 7 de Julho de 1982, e que atrás se deixou apontada:
«........................................................................................................................................
«5. Que no caso de se verificar uma desvalorização anormal do escudo (ou valorização do florim holandês) como as verificadas recentemente, espera que a Direcção-Geral de Portos dará bom acolhimento a uma proposta do consórcio com vista a uma compensação justa dos prejuízos resultantes».
36 «Concebe-se, todavia, que, num ou noutro caso-limite, surjam dificuldades quanto à determinação da anormalidade, conceito de contornos imprecisos. Ajudará a vencer a perplexidade a exigência do concurso dos demais requisitos indicados pelo nº 1 do artigo 437º» - MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA E COSTA, ob. cit., pág. 268.
37 LAUBADÈRE e outros, ob. cit., II, págs. 595 e segs.; cfr., também o Parecer nº 71/63, de 31 de Janeiro de 1964.
38 SOARES MARTINEZ, "Economia Política", 3ª edição, Coimbra, 1989, págs. 843.
39 WALTER MARQUES, "Mercado de Câmbios: Teorias Elementares e Política Cambial", in Revista da Banca, nº2, Abril/Junho 1983, págs. 7 e segs. Para a relação entre a política monetária e a inflação, ver WILLIAM H. BRANSON, "Macroeconomia - Teoria e Prática", tradução, Lisboa, 1986, págs. 472 e segs.
40 Sistema em que os países não mantêm uma paridade fixa com o dólar, antes permitem que as suas moedas flutuem, intervindo sempre que os mercados se mostram instáveis ou que as taxas de câmbio se afastam dos limites que parecem aceitáveis - PAUL A. SAMUELSON e WILLIAM O. NORDHAUS, «Economia», tradução, 12ª edição, Lisboa, 1988, pág. 1082.
41 SAMUELSON e NORDHAUS, ob. cit.., pág. 1083.
42 SAMUELSON e NORDHAUS, ob. cit., pág. 1083.
43 SAMUELSON e NORDHAUS, ob. cit., pág. 256.
44 Sobre esta matéria, ver JOSÉ MARQUES VIDAL e JOSÉ CORREIA MARQUES, ob. cit., e, para o regime actual, JOSÉ CORREIA MARQUES, «Contratos de Empreitadas e Revisão de Preços», Coimbra, 1992.
45 Uma economia moderna e estabilizada vive sempre com uma taxa de inflação ditada pela inércia - SAMUELSON e NORDHAUS, ob. cit., págs. 294 e segs.
46 Recorde-se que para os «trabalhos» em Aveiro, que tinham o valor limite de 3.750.000.000$00, se previram 3.000.000.000$00 como valor global só para a revisão de preços - cláusula 7ª do contrato adicional.
47 ANTUNES VARELA e MANUEL HENRIQUES MESQUITA, «Resolução ou modificação do contrato por alteração de circunstâncias», in Colectânea de Jurisprudência, ano VII, 1982, tomo 4, págs. 7 e segs.
48 LAUBADÈRE e outros, ob. cit., pág. 623.
49 Cfr. o Parecer nº 173/81, de 26 de Julho de 1982, que invoca o Parecer nº 138/79, publicado no "Diário da República", II Série, de 3 de Outubro de 1980, e no BMJ nº 298, págs. 5 e segs.
50 Conclusão alicerçada nos mapas apresentados com a exposição de 28 de Janeiro de 1982 donde constam duas colunas, uma "Câmbio 12 Dias Depois do Fim do Mês», «e outra «Câmbio no Dia do Pagamento da DGP»; dos referidos mapas não se deduzem as datas dos pagamentos efectuados pela Direcção-Geral de Portos.
51 O artigo 279º do Código Civil dispõe: «À fixação do termo são aplicáveis, em caso de dúvida, as seguintes regras:
c) O prazo fixado em semanas, meses ou anos, a contar de certa data, termina às 24 horas do dia que corresponda, dentro da última semana, mês ou ano, a essa data; mas, se no último mês não existir dia correspondente, o prazo finda no último dia desse mês».
52 Confesse-se que a redacção do nº2 do artigo 187º não é muito feliz; mais claro, no sentido que se adoptou, o nº1 do artigo 190º do Decreto-Lei nº 235/86: «Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado ou fixado por lei nos termos do artigo anterior, ...» (sublinhado agora).
53 Esta exigência foi abolida pela Portaria nº 605-C/86, de 16 de Outubro (ver o ponto 3.4.1) do «Caderno de Encargos-Tipo » anexo).
54 Cfr. ANTUNES VARELA, «Das obrigações em geral, vol. II, 5ª edição, Coimbra, 1992, pág. 119 que escreve: «Entre os danos moratórios avultam as despesas que o credor seja forçado a realizar para satisfazer, entretanto, o interesse a que se achava adstrita a prestação em falta e os benefícios ou lucros que ele deixou de obter em virtude da falta do devedor».
55 ANTUNES VARELA, ob. cit., II, pág. 120.
56 Pertinente será questionar a eficácia de um requerimento que fosse apresentado ainda hoje. É matéria que toca com o facto de estar ou não prescrito o direito aos juros de mora. Cfr., sobre este ponto, infra nº8.
57 ANTUNES VARELA, ob. cit., II, pág. 15.
58 Cfr., sobre estes elementos, ANTUNES VARELA, ob. cit., II, págs. 93 e segs.
59 ANTUNES VARELA, ob. cit., II, pág. 104.
60 De 15 de Dezembro de 1977.
61 Cfr. o Parecer nº 182/83, publicado no "Diário da República", II Série, de 9 de Fevereiro de 1985, e no BMJ nº 343, págs. 51 e segs., que se passa a seguir de muito perto.
62 Assim, MANUEL DE ANDRADE, «Teoria Geral da Relação Jurídica», 3ª reimpressão, vol. II, Coimbra, 1982, págs. 445 e 446; ver, também, MOTA PINTO, «Teoria Geral de Direito Civil», 2ª edição, Coimbra, 1983, págs. 373 a 374.
63 Cfr., sobre a matéria, o Parecer nº 1/90.
64 A Portaria nº 1164-A/92, de 18 de Dezembro, substituiu a Portaria nº 77-A/92; para o valor de 1993 é necessário conhecer o diploma de execução orçamental ainda não publicado.
Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro do Mar,
Excelência:
1. A empresa holandesa BALLAST NEDAM DREDGING (BALLAST), em exposição datada de 28 de Janeiro de 1992, apresentou a Vossa Excelência um resumo de questões, suscitadas já em 1983, relativas à execução financeira dos contratos de empreitada de construção das obras da 1ª Etapa do Plano Geral de Desenvolvimento do Porto de Aveiro e de dragagens no Porto de Portimão.
Após estudo daquela exposição no Gabinete, Vossa Excelência solicitou parecer à Procuradoria-Geral da República sobre a pretensão indemnizatória deduzida pela BALLAST e a eventual prescrição dos direitos da requerente.
Cumpre, por isso, emiti-lo.
2. A boa compreensão do problema exige que, com a síntese possível, se recolham os factos em que se funda a pretensão da BALLAST.
2.1. Após concurso internacional, em 25 de Junho de 1981, o Estado, através da Direcção-Geral de Portos, celebrou um contrato com o «Consórcio» formado pelas empresas BALLAST e «Somague, S.A.R.L.», portuguesa, para a execução da empreitada da «Construção das Obras da 1ª Etapa do Plano Geral de Desenvolvimento do Porto de Aveiro».
2.1.1. Extractem-se algumas cláusulas deste contrato:
o adjudicatário obrigou-se a cumprir todas as disposições do caderno de encargos da empreitada, que ficou fazendo parte integrante deste contrato - cláusula 2ª;
os trabalhos deviam estar concluídos no prazo de 1460 dias contados do auto de consignação dos trabalhos - cláusula 3ª;
a despesa do contrato era de 2.685.399.420$00, podendo elevar-se ao valor limite de 3.000.000.000$00, resultante, entre outros factores, da revisão de preços - cláusula 6ª;
o Governo Português autorizava a BALLAST a transferir para a Holanda, ao câmbio oficial do dia do pagamento, uma importância, em moeda portuguesa (escudos), de valor igual a 21% de cada um dos pagamentos relativos às situações de trabalhos e revisões de preços de empreitada - cláusula 8ª.
2.1.2. A este contrato veio juntar-se o contrato adicional, de 28 de Dezembro de 1984, que modificou o conteúdo daquele:
o prazo de conclusão dos trabalhos, dos contratos inicial e adicional, foi fixado para 30 de Setembro de 1986 - cláusula 2ª;
para os trabalhos a mais foram fixados novos preços - cláusula 3ª;
as despesas dos dois contratos, descontada a revisão de preços, não podiam exceder 3.750.000.000$00 - cláusula 5ª;
continuou-se a permitir a transferência para a Holanda de 21% dos pagamentos, precisando que essa transferência poderia atingir a importância de 1.417.500.000$00, pois admitia-se que o valor dos pagamentos nos dois contratos atingisse para os trabalhos das empreitadas 3.750.000.000$00 e para as revisões de preços 3.000.000.000$00 - cláusula 7ª.
2.1.3. Do caderno de encargos conheçam-se algumas das suas disposições:
observar-se-á, além do mais, o Decreto-Lei nº 48871, de 19 de Fevereiro de 1969 - alínea b) do nº 1.1.1.;
a empreitada é realizada por séries de preços - 2.2.1.;
o pagamento ao empreiteiro dos trabalhos incluídos no contrato realizar-se-á mensalmente e far-se-á por medição, conforme o disposto na cláusula 2.2.1., e com observância do disposto nos artigos 176º e segs. do Decreto-Lei nº 48871 - 3.1.1.;
o pagamento de trabalhos a mais será feito nos mesmos termos da cláusula 3.1.1., mas com base nos preços que lhes forem especificamente aplicáveis - 3.1.2.;
o juro previsto na lei para a mora no pagamento das contas liquidadas e aprovadas só se abonará ao empreiteiro desde que este expressamente o solicite em requerimento dirigido à Direcção-Geral de Portos - 3.4.1.;
a revisão de preços da empreitada, por alteração das circunstâncias, será regulada pelas disposições do Decreto-Lei nº 273-B/75, de 3 de Junho - 3.6.1.
2.2. Em 12 de Agosto de 1982, entre os mesmos intervenientes, foi celebrado o contrato para a execução da empreitada de dragagens no Porto de Portimão.
2.2.1. De entre o seu clausulado, importa conhecer:
os trabalhos deveriam ter início imediatamente a seguir à celebração do auto de consignação dos trabalhos, a realizar no prazo de 20 dias a contar da assinatura do contrato (cláusula nº 2.1. do caderno de encargos), e estar concluídos no prazo de 300 dias contados da data daquele auto - cláusula 2ª;
a empreitada é realizada por séries de preços - cláusula 3ª;
a despesa do contrato é de 184.522.269$60, podendo elevar-se a 260.000.000$00, devido, entre outros, à revisão de preços - cláusula 5ª;
o preço da empreitada seria revisto nas condições previstas na cláusula 3.6. do caderno de encargos, sendo a revisão calculada a partir de 19 de Novembro de 1981, data da realização do concurso - cláusula 6ª;
a BALLAST é autorizada a transferir para a Holanda, ao câmbio oficial da data do pagamento, uma importância, em moeda portuguesa, de valor igual a 45% de cada um dos pagamentos relativos às situações de trabalhos e revisões de preços da empreitada.
2.2.2. O caderno de encargos inerente a este contrato apresenta-se muito semelhante ao já examinado:
observar-se-á, além do mais, o Decreto-Lei nº 48871 - alínea b) do 1.1.1.;
o pagamento ao empreiteiro dos trabalhos incluídos no contrato realizar-se-á mensalmente e far-se-á por medição, conforme o disposto na cláusula 2.1.1., e com observância do disposto nos artigos 176º e segs. do Decreto-Lei nº 48871 - 3.1.1.;
o pagamento dos trabalhos a mais será feito nos mesmos termos da cláusula 3.1.1., mas com base nos preços que lhes forem, em cada caso, especificamente aplicáveis - 3.1.2.;
o juro previsto na lei para a mora no pagamento das contas liquidadas e aprovadas só se abonará ao Empreiteiro desde que este expressamente o solicite em requerimento dirigido à Direcção-Geral de Portos - 3.4.1.;
a revisão de preços de empreitada, por alteração das circunstâncias, será regulada pelas disposições do Decreto-Lei nº 273-B/75 - 3.6.1.
2.2.3. Por contribuir para esclarecer a vontade e o comportamento das partes, elementos essenciais para a análise das questões subjacentes ao parecer, transcreva-se de uma carta enviada, em 7 de Julho de 1982, à Direcção-Geral de Portos, pela "Somague", em nome do "Consórcio Somague - Ballast", no âmbito dos preliminares do contrato sobre as dragagens no Porto de Portimão, o seguinte passo:
«Que no caso de se verificar uma desvalorização anormal do escudo (ou valorização do florim holandês) como as verificadas recentemente, espera que a Direcção-Geral de Portos dará acolhimento a uma proposta do Consórcio com vista a uma compensação justa dos prejuízos resultantes».
2.3. Do que se transcreveu, infere-se uma similitude no clausulado dos contratos celebrados entre o Estado e o Consórcio Somague-Ballast; significativa, no que possa interessar na economia do parecer, a diferença na percentagem do preço dos trabalhos que a BALLAST estava autorizada a transferir.
Permita-se, assim, que se englobem para um tratamento unitário as questões, como aliás a BALLAST as apresenta, sem prejuízo de na aplicação das soluções aos problemas concretos eventualmente se patentear a necessidade de distinguir um contrato do outro.
3. Numa informação de 18 de Março de 1991, elaborada no Gabinete do Secretário Adjunto do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e na carta da BALLAST, já referida, reportam-se as fases mais salientes da evolução verificada «na execução financeira» dos contratos:
em 1983, a empresa reclamou perante o Ministério do Mar uma indemnização, baseada em três factores:
a) o câmbio do escudo em relação ao florim holandês tem sofrido, no decurso das empreitadas, uma variação sensível em desfavor da BALLAST;
b) atraso na efectivação dos pagamentos feitos pela Direcção-Geral de Portos (depois da entrega de cada cheque, a respectiva importância só era creditada na sua conta, em Aveiro, depois da autorização expressa em cada caso do Banco de Portugal);
c) as transferências foram sempre feitas ao câmbio do dia da transferência e não ao câmbio do dia do pagamento.
Por despacho de 21 de Fevereiro de 1984, o Ministro do Mar decidiu:
não haver lugar à indemnização por desvalorização do escudo (o contrato não a clausulava);
reconhecer razão pelos atrasos, com os consequentes reflexos cambiais, entre as datas de pagamento e as transferências para a Holanda.
Este despacho teria sido transmitido à Empresa, mas não teve qualquer implementação.
Assim, em fins de 1986, a BALLAST apresentou uma segunda reclamação, com os mesmos fundamentos da primeira, onde precisou que entre 1978 e 1981 se verificou uma recuperação constante, gra-dual e sucessiva do Escudo em relação ao Florim, mas que, em con-trapartida, o câmbio variou de 23$80, à data da assinatura do con-trato de Aveiro, para 57$098, à data da conclusão da obra, e de 31$172 para 42$449, respectivamente, no caso do contrato de Portimão.
Por despacho do Secretário de Estado das Vias de Comunicação, de 6 de Julho de 1987, foi o processo submetido à Secretaria de Estado do Tesouro e ao Banco de Portugal.
Pelo seu despacho nº 384/90-Set., o Secretário de Estado do Tesouro dispôs:
«i) A empresa tem razão na reclamação;
ii) O Banco de Portugal utilizou os processos normais em casos análogos;
iii) Caberá à D.G.P. encontrar uma solução de acordo com a empresa.
.......................................................................................................».
Este despacho mereceu, em 26 de Março de 1991, a concordância do Secretário de Estado Adjunto do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, que esclareceu:
«No entanto, e após os contactos já havidos com aquela empresa, o fecho da negociação só se poderá efectivar com uma oferta concreta, a qual pressupõe necessariamente a disponibilidade de verbas para esse efeito.
«Não creio que o montante necessário seja inferior a 500.000 contos,...».
Conhecedora deste despacho, a BALLAST apresentou à Direcção-Geral de Portos uma proposta de compensação no valor de 658.157.800$00, a qual corresponderia, aproximadamente, segundo a mesma empresa refere, à quarta-parte do total calculado.
Contudo, nada de relevante se processou até à alteração da estrutura do Governo com a criação do Ministério do Mar para cuja tutela passou a Direcção-Geral de Portos.
É neste contexto, que a BALLAST se dirigiu a Vossa Excelência, solicitando:
«1. Se digne mandar informar-nos, com clareza e inequivocamente, de qual o destino final que VV. Exas. entendem dever dar à nossa reclamação;
...................................................................................................".
A exposição, de 28 de Janeiro de 1992, foi analisada no Gabinete de Vossa Excelência.
Primeiro, na Informação nº 21/92, de 20 de Fevereiro de 1992, o Sr. Dr. FALCÃO DE CAMPOS concluiu :
«1º. Não tem a B.N.D. ou o consórcio SOMAGUE/BALLAST, direito a qualquer compensação pela variação do câmbio escudo/florim, durante o prazo de vigência dos contratos de empreitada referentes à 1ª Etapa do Plano Geral de Desenvolvimento do Porto de Aveiro e de Dragagens do Porto de Portimão, dado que os pagamentos respeitantes a esses contratos eram devidos em moeda portuguesa, e das mesmas não constava qualquer cláusula relativa a flutuações cambiais.
«2º Não constam do processo quaisquer elementos de facto que possam consubstanciar uma pretensão indemnizatória fundada em demoras no processo de autorização, por parte do Banco de Portugal.
«3º Carecem de comprovação documentada quaisquer eventuais danos relacionados com a desvalorização do escudo, e causados pela aplicação às exportações de capitais pela B.N.D., da taxa de câmbio do dia da transferência, e não da taxa de câmbio do dia do pagamento pelo dono da obra, conforme previsto nos contratos de empreitada. A verificarem-se os pressupostos de uma indemnização, o assunto deverá ser analisado pelas autoridades financeiras e/ou pelas instituições de crédito envolvidas nessas operações, não recaindo quaisquer responsabilidades sobre a Direcção-Geral de Portos, entidade que efectuou o pagamento, mas era estranha ao processo de autorização de exportações de capitais».
Numa informação de 1 de Abril de 1992, um Adjunto de Vossa Excelência esquematiza assim os prejuízos em florins invocados pela BALLAST:
«1. Prejuízos resultantes da desvalorização do escudo em relação ao florim ..................30.202.062
«2. Prejuízos resultantes da desvalorização das transferências para a Holanda por:
2.1. Atrasos nos pagamentos da Direcção-Geral dos
Portos.........................................................................1.193.281
2.2. Atrasos de autorização do Banco de Portugal.... 1.110.201
Total............................................................................32.505.544».
E, comentando estes valores, prossegue a referida informação:
«a) No que se refere ao nº1, não se fizeram quaisquer cálculos em escudos, uma vez que até à data, todas as informações e despachos vão no sentido de não dar razão à "B.N.D.".
«b) Por outro lado, a pretensão indemnizatória por prejuízos resultantes da desvalorização das transferências para a Holanda devido a atrasos nos pagamentos da Direcção-Geral de Portos, assenta no facto da "B.N.D." considerar que as diversas situações de trabalho mensais deveriam ser obrigatoriamente pagas até ao dia 12 do mês seguinte. Contudo, a obrigação de pagamento pela Direcção-Geral de Portos até ao dia 12 do mês seguinte não consta do contrato celebrado com o consórcio "Somague" / "Ballast", nem de qualquer outro documento junto ao processo, pelo que esta situação pode ser considerada idêntica à referida no nº1. Neste sentido e pelas razões já invocadas não procedemos a qualquer cálculo do valor dos eventuais prejuízos.
«c) No que concerne à pretensão indemnizatória por prejuízos resultantes da desvalorização das transferências para a Holanda devido a atrasos de autorização do Banco de Portugal, procedemos ao cálculo do prejuízo em escudos e florins para o caso de eventualmente se vir a considerar que a "B.N.D." terá direito à compensação respectiva, conforme quadros anexos.
Apresentam-se dois quadros, porque as taxas de câmbio utilizadas pela "B.N.D." no que se refere ao dia do pedido de transferência (pagamento) e as que agora nos foram fornecidas pelo Banco de Portugal são diferentes.
Em síntese, o valor dos prejuízos resultantes dos atrasos de autorização do Banco de Portugal constantes dos dois quadros alternativos é o seguinte:
Determinado por nós (Quadro 1)............. 1.289.423 florins
Determinado pela "B.N.D." (Quadro 2)... 1.110.201 florins a que correspondem as quantias de 56.320.348$00 e 49.281.802$00, respectivamente».
4. Não lhe competindo averiguar matéria de facto, este Conselho Consultivo, na elaboração da sua análise, pressupõe que a constante da documentação que lhe foi enviada e resumida supra, nos aspectos que interessam, corresponde à realidade.
E, de entre essa matéria, salientam-se os apontados despachos de membros do Governo que reconheceram, em parte, razão à BALLAST, estimando-se até num deles, mais recente, o montante da indemnização, despachos que foram, aliás, comunicados à reclamante.
Antes de prosseguir, e como questão que se poderá apresentar, prejudicial, interessa definir a natureza e o valor das posições assumidas pelos membros do Governo.
4.1. Poder-se-á considerar pacífico que a Administração carece de competência para fazer a interpretação, mediante acto administrativo, das cláusulas do contrato.
Escrevia MARCELLO CAETANO 1:
«Àparte a interpretação que está implícita em todo o acto de execução ou de aplicação do contrato, não cabe à Administração definir com força obrigatória o sentido de uma cláusula duvidosa, pois está em causa não apenas o seu interesse ou mesmo o interesse público, mas também o interesse particular do outro contraente, e os dois são independentes».
Analisando a alínea g) do nº1 do artigo 51º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - (compete aos tribunais administrativos conhecer «das acções sobre contratos administrativos e sobre a responsabilidade das partes pelo seu cumprimento), e o nº3 do artigo 9º do mesmo diploma que estabelece que o disposto naquela alínea não exclui o recurso contencioso de actos administrativos destacáveis respeitantes à execução dos contratos administrativos, afirma SÉRVULO CORREIA 2:
«O legislador processual limita-se (...) a preceituar que, quando a Administração contratante pratique actos administrativos no quadro da execução de contratos administrativos, a apreciação da respectiva validade se fará através de recurso contencioso, ao passo que as lides emergentes de tais contratos mas não determinadas pela emissão de actos administrativos se resolverão pela via da acção. É uma aplicação à matéria do contrato administrativo da dicotomia entre contencioso de plena jurisdição e contencioso de mera anulação, correspondendo a alternância das vias ao tipo de pretensão que desencadeia o exercício de jurisdição, sem que dela se infira o que quer que seja quanto à natureza dos poderes titulados pela Administração ao intervir como parte na execução dos contratos administrativos».
Aliás, aos referidos contratos aplica-se o Decreto-Lei nº 48871 3.
Este diploma determinava no seu artigo 218º:
«1. As decisões e deliberações proferidas pelo dono da obra após a celebração de contrato, sobre a matéria deste, não são susceptíveis de recurso contencioso.
2. Revestirão a forma de acção as questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre a interpretação, validade e execução do contrato.
3............................................................................................." 4.
Assim, todas as manifestações de vontade da Administração contraente relativamente à execução do contrato administrativo, e designadamente as respeitantes à responsabilidade da Administração apresentam-se como meras "declarações negociais" 5, ou seja, estes seus actos serão meramente "opinativos" 6.
Constitui, aliás, jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Administrativo que a Administração carece de competência para praticar actos definitivos e executórios sobre as divergências suscitadas entre ela e os particulares no que respeita a questões sobre a interpretação, validade ou execução dos contratos de empreitadas de obras públicas 7.
Exemplificativamente, e para a economia do parecer, o Supremo Tribunal Administrativo considera que as controvérsias sobre juros de mora 8, efectivação de responsabilidade contratual 9, e revisão de preços 10 devem ser superadas pela forma de "acção".
4.2. A acção pressupõe, como é óbvio, controvérsia jurídica, divergência, falta de consenso.
Mas, nos casos em que a Administração fixa unilateralmente os termos para a resolução dessa controvérsia e os comunica à outra parte que os aceita, a necessidade da referida acção judicial desaparece pois foi eliminado o estado de incerteza que a justificava.
Dir-se-á que o litígio encontrou um meio de solução, não através do exercício de um direito de acção perante os tribunais competentes 11, mas de um "acordo" 12.
O artigo 186º do actual Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, consagra uma solução muito semelhante na prática, embora diversa nos seus fundamentos jurídicos 13.
Ali se dispõe sob a epígrafe «actos opinativos»:
«1. Os actos administrativos que interpretem cláusulas contratuais ou que se pronunciem sobre a respectiva validade não são definitivos e executórios, pelo que na falta de acordo do co-contratante a Administração só pode obter os efeitos pretendidos através de acção a propor no tribunal competente.
.................................................................................».
4.3. Logo no despacho do Ministro do Mar, de 21 de Setembro de 1984, se reconheceu a razão da reclamante sobre o modo como se processava a transferência de importâncias a que tinha direito de colocar na Holanda: as importâncias em escudos deviam ser convertidas em florins, ao câmbio do dia do pagamento e não, como acontecia, ao câmbio do dia da transferência.
Ficou em aberto, e continua, a precisão do quantum do prejuízo que tal procedimento acarretou à BALLAST.
Esta posição, reafirmada como se viu em despachos posteriores, foi comunicada à BALLAST que, como se tratava de um aspecto favorável, naturalmente a aceitou.
Por isso se afigura que sobre esta questão de princípio, sobre o dever de indemnizar a BALLAST pelos prejuízos que eventualmente sofreu por falta de cumprimento do que contratualmente se aceitara - câmbio do dia do pagamento e não câmbio do dia da transferência - não existe controvérsia, antes se chegou a um estado de certeza definitivo dado o acordo da co-contraente.
Esta asserção deve ser lida com as necessárias cautelas.
A matéria de facto oferecida não permite definir com segurança a entidade responsável por aquela discrepância.
Os despachos governamentais não são concludentes, deixando pairar a dúvida entre a entidade que se apresentava a representar o Estado, nos contratos, a Direcção-Geral de Portos e a entidade com competência para autorizar as transferências, o Banco de Portugal 14.
Se for de imputar essa responsabilidade à Direcção-Geral de Portos, os despachos do Ministro do Mar e do Secretário Adjunto do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações contêm-se dentro das suas competências, porquanto as relações jurídicas que estão na base da pretensão da BALLAST cabiam na área de atribuições dos respectivos departamentos governamentais.
Contudo, na hipótese, que se considera remota, de a entidade a responsabilizar vir a ser o Banco de Portugal, pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira, com a natureza de empresa pública - artigo 1º da sua Lei orgânica -, ter-se-á de concluir que os despachos governamentais, mesmo o do Secretário de Estado do Tesouro, não se apresentam vinculativos para aquela instituição.
Efectivamente, a tutela governamental do Banco de Portugal, enquanto empresa pública, inserida no departamento governamental do Ministério das Finanças, não comporta o poder de fixar a responsabilidade daquele Banco relativamente a actos da sua competência.
A justificação deste postulado implicaria uma dissertação sobre a delicada matéria da tutela das empresas públicas; permita-se, na economia do parecer, uma sintética referência 15.
O Decreto-Lei nº 260/76, de 8 de Abril, que estabeleceu as bases gerais das empresas públicas, previne a intervenção do Estado nas empresas públicas no seu Capítulo III, artigos 12º e segs.
O artigo 13º, sob a epígrafe «Tutela económica e financeira», assinalava na alínea a) do seu nº 1, o poder de o Governo «dar directivas e instruções genéricas aos administradores das empresas públicas, no âmbito da política geral de desenvolvimento do sector».
«Directivas» são as orientações genéricas que definem imperativamente os objectivos a cumprir pelos seus destinatários mas que lhes deixam liberdade de decisão quanto aos meios para atingir esses objectivos" 16; «instruções» são comandos gerais e abstractos pelos quais se determina a adopção futura de certas condutas sempre que se verifiquem as situações previstas 17.
Acontece, até, que estas directivas e comandos gerais, a que nunca poderiam ser assimilados os despachos governamentais que aceitaram a referida responsabilidade, desapareceram com as alterações introduzidas no Decreto-Lei nº 260/76 pelo Decreto-Lei nº 29/84, de 20 de Janeiro 18.
Neste último diploma, no propósito, confessado no preâmbulo, de conferir maior autonomia à gestão, deu-se nova redacção ao artigo 13º do Decreto-Lei nº 260/76, eliminou-se a referência ao poder de dar directivas e instruções genéricas, para incluir, no âmbito da tutela económica e financeira, «a definição dos objectivos básicos a prosseguir pela empresa» - alínea a) do nº 1.
Em resumo, os despachos governamentais que aceitaram a responsabilidade pela incorrecta utilização do câmbio na transferência de importâncias pela BALLAST jamais poderiam vincular o Banco de Portugal.
5. É momento de entrar no estudo das questões postas, isto é, das diversas fontes de prejuízos alegadas pela BALLAST.
5.1. Elegendo a ordem utilizada na Informação de 1 de Abril de 1992, vejam-se os prejuízos resultantes da desvalorização do escudo em relação ao florim.
Dos elementos disponíveis, resulta que a BALLAST assenta o seu pedido numa desvalorização do escudo após a assinatura dos contratos, desvalorização que seria imprevisível e anormal.
O artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 19.estabelecia:
«1. Quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, segundo as regras de prudência e de boa fé, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento de encargos efectivamente sofridos ou se proceder à actualização dos preços.
2. O preço das empreitadas e fornecimentos de obras públicas será revisto nos termos das cláusulas insertas nos contratos, os quais, todavia, deverão subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável .20
..........................................................................................».
Afigura-se ser este o quadro normativo para que apela a BALLAST .
Consagram-se aqui princípios de equidade destinados a responder a alterações que, determinando a modificação das circunstâncias gerais, tornam a execução do contrato muito mais onerosa em relação a uma das partes para além do que caberia no risco normalmente considerado 21.
Como o referido artigo 173º recolhe soluções consagradas no artigo 437º do Código Civil, vejam-se antes de mais os requisitos exigidos aqui.
Segundo PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, para funcionar o disposto no artigo 437º do Código Civil:
a) É preciso que haja alteração anormal das circunstâncias em que as partes tenham fundado a decisão de contratar. Essas circunstâncias hão-de ter-se modificado, não relevando nesta sede o erro acerca das circunstâncias existentes à data do contrato. Além disso, a alteração há-de ser anormal. A lei não exige, diversamente do Código italiano, que a modificação seja imprevisível, mas o requisito de anormalidade conduzirá praticamente quase aos mesmos resultados.
b) A exigência da obrigação à parte lesada há-de afectar gravemente os princípios da boa fé contratual e não há-de estar coberta pela álea do negócio 22.
O Parecer nº 130/82 comparou os dois regimes, o civil e o do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871, apontando como diferença mais relevante o facto de este não prever a faculdade de resolução do contrato pela parte lesada, ao contrário do da lei civil, o que revela bem a intensidade do interesse público na execução do contrato.
O nº1 do artigo 173º só funciona em casos verdadeiramente excepcionais, quando ocorre uma alteração imprevisível das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, alteração essa que coloque gravemente em causa a equivalência inicial das prestações das partes; o previsto no nº2 traduz-se numa revisão, por assim dizer normal, face à previsão de que durante a execução do contrato os custos da mão-de-obra e dos materiais se irão agravar 23.
Tratar-se-á de «dois sistemas complementares que velam pela manutenção da justiça contratual - ideia a qual deve reconduzir-se o fundamento da teoria da imprevisão. O primeiro prevê uma compensação, a fixar em termos de equidade; o segundo leva ao estabelecimento de novos preços, segundo fórmulas pré-determinadas» 24.
5.2. A aplicação do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 exige uma alteração anormal das circunstâncias, determinada por factos imprevistos de que resulte grave aumento de encargos.
Vejam-se, em pormenor, estes elementos, seguindo ESTEVES DE OLIVEIRA 25:
O facto deve ser imprevisto e normalmente imprevisível; um prejuízo causado por factos que foram ou poderiam razoavelmente ter sido previstos pela reclamante BALLAST não possibilita a aplicação daquele regime.
Entre esses fenómenos aponta-se uma brusca depreciação do valor da moeda decretada pelo Estado 26.
O facto deve ainda ser anormal: «Significa isto que a Administração só se constitui no dever de indemnizar o seu co-contraente se, por força do facto imprevisto, se vier a verificar uma verdadeira convulsão na economia do contrato, não bastando, portanto, que se demonstre existir um qualquer agravamento na prestação - como acontece na teoria do equilíbrio financeiro».
Mais: «para que possa beneficiar do regime da teoria da imprevisão, é necessário que o co-contratante esteja em condições de demonstrar que o facto imprevisto o colocou numa situação contratual (anormalmente) deficitária.
«Não basta, pois, alegar que se deixou de obter os lucros elevados que se esperavam da execução do contrato em circunstâncias normais, nem basta demonstrar que o custo de uma ou outra prestação contratual se agravou anormal e imprevisivelmente; de modo que se, no período de execução contratual anterior à ocorrência do facto imprevisto, o co-contratante obtivera já alguns lucros, a teoria da imprevisão só funcionará quando os prejuízos anormais e excepcionais tiverem consumido todo esse lucro e causarem um prejuízo global substancial» 27.
ESTEVES DE OLIVEIRA escreve que no cômputo da indemnização, para além de se contabilizarem os lucros, atende-se aos danos emergentes do facto imprevisto, e já não aos lucros que o co-contratante deixou de auferir.
E continua:
«Em segundo lugar, os danos ressarcíveis não são sequer da responsabilidade exclusiva da Administração: antes se impõe a sua partilha a fazer por acordo entre ambos, ou, de seguida, pelo Tribunal, segundo uma «razoável interpretação do contrato» 28.
5.3. Ponderando os escassos elementos de facto disponíveis, afigura-se que a situação da BALLAST escapa ao regime do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871.
5.3.1. Desde logo é muito duvidoso que a desvalorização da moeda portuguesa não fosse previsível.
Essa desvalorização é pressuposta nas próprias cláusulas dos contratos ao prevenir-se o câmbio do dia do pagamento, e não o do dia da transferência, para as importâncias que a BALLAST podia exportar para a Holanda.
A desvalorização da moeda portuguesa era, aliás, um factor de preocupação em contratos conhecidos, como o celebrado entre o Estado Português e a Renault Portuguesa e outras sociedades, em 13 de Fevereiro de 1980, autorizado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 45-A/80, publicada no "Diário da República", II Série, de 11 de Fevereiro (Suplemento) 29.
Acontecimento imprevisível é aquele que não poderia razoavelmente ser tido em conta aquando da conclusão de um determinado contrato 30.
Ora não parece aceitável que, conhecida a situação económica do País no momento da celebração dos referidos contratos, a BALLAST não contasse com a desvalorização da moeda portuguesa.
5.3.2. Dir-se-á que, não obstante ser previsível a desvalorização da moeda portuguesa, não era possível contar com uma desvalorização anormal porque tão profunda.
Aliás, o artigo 437º do Código Civil despreza o elemento «previsibilidade», ao contrário do que acontece, por exemplo, no Código Civil italiano - artigo 1467º.
A desvalorização «abrupta e excessiva da moeda» é um dos factores apontados expressamente por PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA como abrangidos pelo artigo 437º do Código Civil.
Porém, da depreciação da moeda poderá sobrevir uma onerosidade que deve considerar-se na álea normal do contrato, compreendida nas suas flutuações normais 31.
Sublinha o Supremo Tribunal de Justiça, apoiado em jurisprudência pacífica:
«... uma das considerações que mais correntemente se têm formulado é a da irrelevância das alterações abrangidas pelo que normalmente se denomina a álea normal do contrato, ou seja, tudo aquilo que constitui risco próprio deste (v. g. nos acórdãos deste mesmo Tribunal, de 8 de Novembro de 1974, 20 de Janeiro de 1977 e 6 de Abril de 1978, no «Boletim» nº 241, págs. 286, 263, págs. 257 e 276, pág. 253).
«Considerando-se como tal «aquele risco que o contrato comporta por causa da sua peculiaridade, risco ao qual cada parte se sujeita ao concluir esse contrato», também se ponderou adequadamente que «a excessiva onerosidade da prestação não pode ser calculada ... estabelecendo uma proporção entre a diferença do valor no momento da conclusão do contrato e o consequente ao acontecimento extraordinário, mas antes determinando se a diferença sobrevinda é compatível com a essência do contrato» (Mirabelli, citado no Boletim nº 245, pág. 494)» 32.
«A depreciação da moeda é hoje um fenómeno corrente, por força de um processo inflacionista que em geral se faz sentir nas economias de todos os países ao ponto de se afirmar que o mundo vive na era da inflação» 33; por isso, a desvalorização que poderá ser considerada deve apresentar-se com especificidades que permitam classificá-la de «anormal», como a que escapa à regra, a que produz um sobressalto, um acidente, no curso ordinário ou série natural dos acontecimentos» 34.
Como se infere dos mapas oferecidos, a desvalorização do escudo face ao florim processou-se de uma forma constante e suave ao longo do tempo, fora, portanto, dos parâmetros que a doutrina vem apontando para caracterizar uma «circunstância anormal».
Note-se, aliás, que, segundo a BALLAST, o câmbio do escudo face ao florim era na data da assinatura do contrato de Aveiro, 25 de Julho de 1981, de 23$80, e, na data da assinatura do contrato de Portimão, 12 de Agosto de 1982, de 31$172.
E, no contrato para o Porto de Portimão nenhuma cláusula, nenhuma referência é feita à desvalorização do escudo 35.
Mais: no contrato adicional para o Porto de Aveiro, de 28 de Dezembro de 1984, quando o florim rondava os 45$00, o Consórcio Somague - Ballast aceita trabalhos a mais, sem qualquer especial cautela perante a depreciação do escudo.
Entende-se ser lógico concluir que a desvalorização do escudo era previsível e normal, e, como tal, foi considerada e aceite pelas partes contratantes.
5.3.3. Admita-se, prudentemente e em proveito da análise, que a base factual permite uma outra visão das coisas: a desvalorização do escudo foi imprevisível e anormal 36.
Quid juris?
Haverá então de ponderar se essa circunstância desencadeou, em termos de causalidade adequada, uma situação «anormalmente deficitária» para a Ballast, caracterizada em «prejuízos anormais e excepcionais».
A «imprevisão» supõe antes do mais um «déficit», uma perda sofrida pelo contraente; este não pode invocar uma simples falta de ganhos, uma diminuição ou mesmo o desaparecimento total do seu benefício.
Esse «déficit» tem de implicar uma perturbação profunda, anormal, geradora de um sacrifício incomportável, ou seja, «un bouleversement de l'economie du contrat» 37.
A Ballast não alegou jamais que a depreciação do escudo face ao florim lhe provocou prejuízos anormais e excepcionais, ou, sequer que essa depreciação lhe gerou «um sacrifício incomportável».
Ora, da análise objectiva dos factos e do comportamento das partes no desenvolvimento dos contratos emerge a ideia de que dificilmente se poderá afirmar que a Ballast teve um prejuízo e muito menos que esse prejuízo, a existir, assumiu as proporções graves a que o regime excepcional do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 aspira responder.
Antes de mais, a depreciação do escudo foi compensada através do mecanismo de revisão de preços, pois a desvalorização da moeda veio a influenciar consequentemente o aumento do custo dos trabalhos.
Não permite a economia do Parecer uma minuciosa teorização sobre as interacções dos conhecidos fenómenos, inflação e desvalorização da moeda.
Mas é quase intuitiva a ideia de que actuam um sobre o outro, em sucessivas reacções dialécticas: a inflação motivará uma depreciação da moeda; a depreciação da moeda contribuirá para a inflação. Aceite-se uma breve justificação.
«A posição cambial conhecida de um país, o câmbio da sua moeda, depende, fundamentalmente, da sua balança de pagamentos» 38; e «para a previsão dos câmbios a prazo há pois que contar com todos os factores que conduzam a alterações nos diferenciais de inflação entre os países respectivos e nos diferenciais de taxas de juro, para além de serem muito importantes também as expectativas dos operadores» 39.
Num sistema de flutuação controlada de câmbios 40, como aquele que existia em Portugal nos anos 80, as taxas de câmbio por vezes sobem ou descem sem razões claras.
Porém, «a experiência indica que durante períodos de maiores variações nos preços (especialmente com inflação galopante) a taxa de câmbio varia de acordo com as previsões da teoria das PPP» 41.
A teoria das paridades do poder de compra (PPP) «examina os preços relativos em diferentes países como uma chave para a compreensão das taxas de câmbio no sistema de taxas flexíveis. No longo prazo, de acordo com a teoria das paridades do poder de compra (PPP), se um determinado conjunto de bens se vende por 25 marcos alemães (DM) na Alemanha, enquanto o mesmo conjunto se vende nos EUA por 10 dólares então a taxa de câmbio deslocar-se-á para 2,5 DM por dólar» 42.
Colhendo o exemplo, se o conjunto de bens aumenta de preço em Portugal enquanto se mantém estável na Holanda, o escudo tenderá a desvalorizar-se na proporção daquele aumento.
Mas porque aumentam os preços? O que determina a inflação, quais as suas causas?
As causas da inflação são múltiplas, mas no interesse da inteligência do parecer, permita-se uma explicativa visão redutora aos factores procura e custos.
A inflação pela procura «encontra-se basicamente no embate da despesa monetária contra uma oferta limitada de bens que é possível produzir ao nível do pleno emprego», enquanto a inflação pelos custos existe «sempre que os preços são pressionados pelos custos» 43.
Os custos são pressionados pelos níveis dos salários e dos factores de produção, e, particularmente, no caso concreto, pelos produtos utilizados nos trabalhos, onde uma parte significativa teria de ser importada, isto é, paga com um escudo desvalorizado, o que pressionava a elevação do seu preço quando expresso nesta moeda.
Em resumo: a depreciação da moeda provocava um significativo aumento dos preços das empreitadas.
Este aumento dos preços das empreitadas executadas pela BALLAST foi efectivamente coberto através do mecanismo de revisão de preços admitido no nº2 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871, e devidamente concretizado no Decreto-Lei nº 273-B/75, que estabelecia, no seu artigo 1º, que o preço das empreitadas fica sujeito a revisão, em função das variações, para mais ou para menos, dos custos da mão-de-obra e dos materiais, relativamente aos valores no mês em que tenha ocorrido a abertura das propostas 44.
Aliás, a análise comparativa da revisão de preços ocorrida nas empreitadas de Aveiro e Portimão e do câmbio do florim indicia que, na generalidade dos casos, os preços subiram mais do que o florim se valorizou o que acabaria por redundar numa situação paradoxalmente inversa daquela que a BALLAST descreve.
Clarifique-se com um exemplo.
Admita-se que numa situação teórica, de economia estabilizada, com a inflação reduzida a zero, sem aumento dos salários e dos outros factores de produção, e por isso, sem revisão de preços, a BALLAST teria exportado para a Holanda uma importância em escudos, que se indica por X=100, com a qual se comprariam 4 florins, ou seja 1 florim valeria 25$00.
No caso concreto, a «taxa» de revisão de preços (Y) foi superior à valorização do florim (Z); sem preocupação de rigor, atribua-se a Y o valor 15% e a Z o valor de 10%.
Assim, neste exemplo, a importância a «exportar» teria sido elevada a 115 (X+Z), enquanto o florim passaria a valer 27$50.
E, por isso, em vez de 4 florins, exportáveis num quadro de ausência de revisão de preços e de valorização do florim, a BALLAST acabaria, na situação inversa, por exportar 4,18 florins.
Reconhecem-se debilidades numa argumentação deste género porquanto mesmo sem desvalorização do escudo sempre se procederia a uma revisão de preços para a acudir à taxa de inflação 45; mais do que jogar com números que não se dominam completamente, o fundamental será reafirmar que, de acordo com os mapas oferecidos pela BALLAST, esta não sofreu um «prejuízo» com a desvalorização do escudo, ou, no mínimo, não sofreu um prejuízo que se possa considerar insuportável.
Ao longo dos anos de 1981 a 1984 a BALLAST viu a desvalorização do escudo compensada com a revisão de preços, de tal modo que em 28 de Dezembro de 1984 se predispôs a iniciar outros trabalhos sem exigir qualquer mecanismo que a cobrisse de eventuais perdas cambiais, antes se contentando com uma previsão do montante para a revisão de preços 46.
5.3.4 Conclui-se que a desvalorização do escudo face ao florim, ao longo dos anos 80, não foi imprevisível ou anormal, tão pouco causou danos à BALLAST que possam ser equacionados para os fins do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871.
Admita-se, porém, o que continua a ser consentido pelo esforço de esgotar a análise teórica e justificado pela escassez de matéria de facto, que a BALLAST sofreu efectivamente prejuízos insuportáveis, que destruíram o equilíbrio dos contratos e a colocaram numa situação anormalmente deficitária.
Neste contexto, não se poderia proceder, para o cálculo de uma eventual indemnização, à aplicação mecânica da taxa de desvalorização do escudo face ao florim, tendo por base as datas das assinaturas dos contratos e as datas em que as importâncias foram transferidas.
«Na medida em que se trata de corrigir desequilíbrios ou distorções que podem ter múltiplas causas e apresentar-se com as mais diversas configurações, o exacto sentido da solução correctiva não pode reduzir-se a uma fórmula rígida de aplicação esquemática» 47.
Uma vez calculado o prejuízo, este seria suportado, pela parte contratante e pela Administração, de acordo com o princípio da equidade, pois a indemnização a acordar por esta não é mais do que uma ajuda 48.
Na falta de acordo, será tarefa a confiar aos tribunais; aliás, no caso concreto, estando a eventual responsabilidade do Estado dependente, em última instância, de prova de factos, nomeadamente do apuramento de situações relevantes para o cálculo e repartição dos prejuízos, incumbindo ao lesado alegar e prová-los, o procedimento indemnizatório justificará uma actuação em termos de justiça concreta para a qual se encontram vocacionados os tribunais 49.
6. É momento de volver à segunda pretensão indemnizatória, a dos prejuízos resultantes de atrasos nos pagamentos pela Direcção-Geral de Portos.
É também escassa a matéria de facto oferecida para estudo.
A Direcção-Geral de Portos não aceita qualquer atraso seu nos pagamentos ao Consórcio Somague - Ballast.
Por outro lado, na Informação de 1 de Abril de 1992, acrescenta-se que os prejuízos aqui invocados pela BALLAST residem no facto de esta «considerar que as diversas situações de trabalho mensais deveriam ser obrigatoriamente pagas até ao dia 12 do mês seguinte» 50.
Neste contexto, descrever-se-ão as regras que, em matéria de pagamentos e mora do dono da obra, presidiam aos contratos celebrados com o Consórcio Somague -Ballast.
Estes contratos estavam sujeitos, além do mais, à disciplina do Decreto-Lei nº 48871 e às claúsulas do respectivo programa do concurso e cadernos de encargos.
O artigo 187º daquele diploma estatuía:
«1. Os contratos devem precisar os prazos em que o dono da obra deverá proceder ao pagamento dos trabalhos executados e das respectivas revisões e eventuais acertos, os quais não poderão exceder sessenta dias, contados, consoante os casos, a partir das datas contratualmente fixadas para o pagamento, das datas dos autos de medição ou das datas de apresentação dos mapas de trabalhos efectuados a que se refere o nº1 do artigo 182º.
«2. Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado no nº1, será abonado ao empreiteiro o juro calculado a uma taxa igual à taxa básica de desconto do Banco de Portugal adicionada de 1 por cento, tomando para o efeito o tempo decorrido desde o dia seguinte ao da expiração do referido prazo até ao dia fixado na notificação do pagamento.
«3. Se o atraso na realização de qualquer pagamento se prolongar por mais de seis meses, terá o empreiteiro o direito a rescindir o contrato.
....................................................................................................».
O caderno de encargos dos referidos contratos estabelece:
«3.1.1. O pagamento ao Empreiteiro dos trabalhos incluídos no contrato realizar-se-á mensalmente e far-se-á por medição, conforme o disposto na cláusula 2.2.1, e com observância do disposto nos artigos 176º e seguintes do Decreto-Lei nº 48871.
«3.1.2. O pagamento dos trabalhos a mais será feito nos mesmos termos da cláusula 3.1.1., mas com base nos preços que lhes forem, em cada caso, especificamente aplicáveis.
.....................................................................................................
«3.4.5. O juro previsto na lei para a mora no pagamento das contas liquidadas e aprovadas só se abonará ao Empreiteiro desde que este expressamente o solicite em requerimento dirigido à Direcção-Geral e Portos».
De acordo com o programa do concurso (11-1), «todos os pagamentos respeitantes à obra serão efectuados em moeda portuguesa».
Deduz-se deste complexo normativo:
o pagamento era mensal, com o prazo a iniciar-se, em princípio, a partir do auto de medição 51;
se o pagamento não fosse efectuado dentro daquele prazo 52, o empreiteiro poderia requerer expressamente à Direcção-Geral de Portos que lhe fossem abonados juros de mora;
os juros de mora eram calculados a uma taxa igual à taxa básica de desconto do Banco de Portugal, adicionada de 1%;
os juros de mora eram devidos desde a data da expiração do prazo do pagamento e até ao dia fixado na notificação para pagamento;
o pagamento dos juros de mora era efectivado em moeda portuguesa.
Todas estas condições eram conhecidas da BALLAST que as aceitou.
Não se mostra que a BALLAST ou o Consórcio alguma vez se tenham dirigido à Direcção-Geral de Portos solicitando o abono de juros de mora, condição primeira para que eles fossem processados 53.
Não se invoque que oportunamente a BALLAST requereu o abono de prejuízos decorrentes da diferença de câmbio entre a data em que, segundo ela, o pagamento se devia processar e a data do dia em que o pagamento se efectivou; esses prejuízos, a existirem, integrariam por certo o conteúdo dos chamados danos moratórios 54.
Acontece, porém, que, no caso concreto, a lei presumiu que há sempre danos causados pela mora e fixou, a forfait, o montante desses danos.
Adaptou-se, aliás, o regime geral das obrigações pecuniárias: o credor tem direito a indemnização, independentemente da prova da existência de danos e do nexo causal entre os danos indemnizáveis e o facto ilícito da mora; a lei fixa indirectamente o montante dos danos indemnizáveis.
A lei procede, aqui, a uma avaliação abstracta do dano e não, como regra, a uma avaliação concreta do dano 55.
Concluindo: se existiram atrasos nos pagamentos por parte da Direcção-Geral de Portos, esta deveria abonar juros de mora, ao Consórcio, no montante e pelo período indicado no artigo 187º do Decreto-Lei nº 48871, independentemente de o Consórcio, ou a Ballast, ter ou não sofrido danos decorrentes da mora; mister que eles tivessem sido expressamente solicitados àquela Direcção-Geral 56.
7. Sobre a terceira pretensão indemnizatória já se adiantou o suficiente para que se possa agora constatar que a Administração reconheceu razão à reclamante.
O Estado tinha acordado que a BALLAST podia exportar as suas importâncias ao câmbio do dia do pagamento, mas o câmbio utilizado na operação acabou por ser o do dia da transferência.
Segundo o artigo 406º, nº1, do Código Civil, o contrato deve ser pontualmente cumprido, isto é, «o cumprimento deve coincidir, ponto por ponto, em toda a linha, com a prestação a que o devedor se encontra adstrito» 57.
Não tendo sido cumprida uma das obrigações, deve a BALLAST ser ressarcida dos prejuízos eventualmente sofridos; diz o artigo 798º do Código Civil que «o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor».
Como está admitida a razão da BALLAST, o que pressupõe o reconhecimento do direito a uma indemnização por eventuais danos, dispensa-se o exame dos pressupostos da obrigação de indemnizar - a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de casualidade entre o facto e o dano 58.
Consigne-se simplesmente que «no dano indemnizável cabe, não só o dano emergente (o prejuízo causado, a que se refere o nº1 do artigo 564º), como o lucro cessante, constituído pelos benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão» 59.
Para a concretização desses danos, na falta de acordo, têm pleno cabimento as considerações expendidas supra a propósito da eventual responsabilidade do Estado no quadro do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 (nº 5.3.4).
Recorde-se, finalmente, que a matéria de facto disponível não indica a entidade responsável pela falta apontada.
Por isso, aquelas considerações só serão válidas se essa responsabilidade puder ser imputada a um órgão da Administração Central, subordinado hierarquicamente a um dos membros do Governo que emitiu despacho a reconhecer a pertinência da reclamação da BALLAST, despacho comunicado a esta que o aceitou.
Se a entidade responsável pela «falta» acabar por ser o Banco de Portugal, tudo estará em aberto pois esta entidade não está vinculada àqueles despachos (supra 4.3.).
8. Relativamente à eventual prescrição dos direitos da BALLAST, importa, antes de mais, relembrar o que se escreveu no Parecer nº 185/77 60:
«A regra é de que o decurso do prazo da prescrição não extingue automaticamente o direito, estando dependente a sua eficácia da alegação do interessado, que pode invocá-la judicial ou extra-judicialmente, sendo admitida a renúncia à prescrição, embora só depois de haver decorrido o prazo prescricional (artigos 302º e 303º do Código Civil). Completada a prescrição, tem o beneficiário a faculdade de recusar o cumprimento da prestação ou de se opor, por qualquer modo, ao exercício do direito prescrito; porém, a excepção de prescrição não suprime completamente o direito prescrito pois, oposta com êxito a excepção, fica a subsistir uma obrigação natural (artigos 304º e 402º do Código Civil».
Um direito prescreve quando o seu titular o não exerce durante um certo período de tempo, legalmente fixado, o que faz presumir uma renúncia ao direito, ou, pelo menos uma atitude que o torna indigno de protecção jurídica - dormientibus non sucurrit jus 61
A doutrina justifica o instituto prescricional com argumentos de vária ordem, nomeadamente de certeza e segurança jurídica, e, se o instituto não será justo, coonesta-se, no entanto, com razões de conveniência ou oportunidade 62.
A prescrição tem de ser invocada, não podendo o tribunal suprir essa omissão, como está estabelecido no artigo 303º do Código Civil.
Por outro lado, a prescrição pressupõe na base a existência de um direito, o que, nesta fase, dificilmente é configurável para todas pretensões as indemnizatórias suscitadas pela BALLAST.
Aceitem-se, pois, as considerações subsequentes como hipótese de trabalho.
O prazo geral da prescrição é de 20 anos - artigo 309º do Código Civil; porém, prescrevem no prazo de cinco anos, nos termos da alínea d) do artigo 310º do mesmo Código, os juros convencionais ou legais.
Assim, no que respeita às indemnizações reclamadas pela BALLAST, dir-se-á que as relativas à desvalorização do escudo e ao câmbio utilizado nas transferências prescrevem no prazo de 20 anos, enquanto as respeitantes aos atrasos nos pagamentos prescrevem no prazo de cinco anos.
O prazo da prescrição começa a correr quando o direito puder ser exercido - nº1 do artigo 306º do Código Civil - , pelo que, a terem sido cumpridos os prazos para a finalização dos trabalhos nos Portos de Portimão e de Aveiro, estaria prescrito o direito da BALLAST aos «juros de mora».
E isto porque se desconhece qualquer acto que tenha interrompido a prescrição: uma citação ou notificação judicial (ou qualquer outro meio judicial) pelo qual se tenha exprimido directa ou indirectamente a intenção de exercer o direito - artigo 323º do Código Civil.
Sublinhe-se, finalmente, que «a prescrição é ainda interrompida pelo reconhecimento do direito, efectuado perante o respectivo titular por aquele contra quem o direito pode ser exercido» - nº 1 do artigo 325º do Código Civil -, pelo que, relativamente, à indemnização pelo câmbio utilizado nas transferências haverá interrupção da prescrição com os aludidos despachos, salvo se essa indemnização for de imputar ao Banco de Portugal.
9. Uma nótula mais.
Se vier a ser resolvido o diferendo por transacção preventiva, dever-se-ão respeitar as normas que regem a intervenção do Tribunal de Contas nos contratos - Lei nº 86/89, de 8 de Setembro (Reforma do Tribunal de Contas) 63.
Segundo este diploma, os contratos de qualquer natureza, celebrados pelas entidades sujeitas à jurisdição do Tribunal estão sujeitos, para além do visto, a uma fiscalização prévia, fiscalização que, se o contrato exceder determinado valor igual ou superior a um montante a fixar em decreto-lei, se estenderá até às próprias minutas - artigo 13º, nº 1, alíneas b) e c).
O Estado é uma das entidades sujeitas à jurisdição do Tribunal de Contas - artigo 1º, nº2, alínea a) da Lei nº 86/89.
Aquele valor mínimo foi, em 1992, de 152.000.000$00, por força da aplicação do artigo 28º do Decreto-Lei nº 62/92, de 21 de Abril (decreto de execução orçamental) conjugado com o nº1 da Portaria nº 77-A/92, de 6 de Fevereiro 64.
Conclusão:
10. Pelo exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª A Administração carece de competência para a prática de actos definitivos e executórios sobre as divergências suscitadas entre ela e os particulares no que respeita a questões sobre a interpretação, validade ou execução dos contratos de empreitadas de obras públicas;
2ª Porém, se a entidade administrativa com as respectivas atribuições fixa unilateralmente os termos para a solução da controvérsia sobre aquelas questões e comunica essa solução à outra parte que a aceita, a Administração fica vinculada à sua posição;
3ª Os despachos das entidades governamentais que reconheceram razão, em parte, à reclamação de indemnização da empresa Ballast Nedam Dredging, despachos que lhe foram comunicados e por ela aceites na parte favorável, vinculam a Administração se a responsabilidade ali assumida for de imputar à Direcção-Geral de Portos;
4ª A aplicação do disposto no nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871, de 19 de Fevereiro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 232/80, de 16 de Julho), pressupõe uma alteração anormal das circunstâncias, determinada por factos imprevistos de que resulte grave aumento de encargos;
5ª Os danos ressarcíveis nos termos do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 devem ser repartidos entre a Administração e o empreiteiro, por acordo entre ambas as partes, ou, pelo Tribunal, segundo uma «razoável interpretação do contrato»;
6ª A desvalorização do Escudo face ao Florim, durante o período de 1981 a 1986, correspondente à execução das empreitadas nos Portos de Aveiro e Portimão pelo «Consórcio Somague - Ballast», não pode considerar-se imprevisível e anormal nem determinou para a Ballast um «grave» aumento de encargos;
7ª Efectivamente, o mecanismo de revisão de preços, prevenido pelo nº2 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 minimizou, se é que não eliminou, as consequências da referida desvalorização do escudo, pelo que se a Ballast chegou a sofrer um prejuízo, este não assumiu as graves proporções a que o regime excepcional do nº1 do artigo 173º do Decreto-Lei nº 48871 pretende responder;
8ª A Direcção-Geral de Portos deve efectuar os pagamentos respeitantes àquelas empreitadas no prazo de trinta dias, contados a partir do auto de medição dos trabalhos efectuados - artigo 187º do Decreto-Lei nº 48871;
9ª Se o prazo referido na conclusão anterior não fosse cumprido, o «Consórcio Somague - Ballast» poderia requerer à Direcção-Geral de Portos o pagamento de juros de mora;
10ª O pagamento dos juros de mora, calculados a uma taxa igual à taxa básica do Banco de Portugal, adicionada de 1%, deve ser efectivado em moeda portuguesa;
11ª Não tendo sido cumprida uma das obrigações contratuais, - a transferência das importâncias para a Holanda devia processar-se ao câmbio do dia do pagamento e não ao câmbio do dia da transferência -, deve a Ballast ser ressarcida dos prejuízos sofridos;
12ª Relativamente às indemnizações reclamadas pela Ballast, prescrevem no prazo geral de 20 anos, nos termos do artigo 309º do Código Civil, as que se prendem com a desvalorização do escudo e o câmbio utilizado nas transferências, enquanto as respeitantes aos atrasos nos pagamentos, «os juros de mora», prescrevem no prazo de cinco anos, nos termos da alínea d) do artigo 310º do mesmo Código;
13ª Porque se desconhece qualquer acto interruptivo da prescrição, a terem sido cumpridos os prazos para a finalização dos trabalhos nos Portos de Aveiro e Portimão, estaria prescrito o direito da Ballast aos «juros de mora»;
14ª Um eventual contrato de transacção que viesse a ser celebrado para superar o diferendo estaria sujeito à fiscalização prévia de legalidade genérica e específica (cabimento) pelo Tribunal de Contas, a incidir, consoante o valor, sobre o próprio contrato ou, antecipadamente, sobre a respectiva minuta, nos termos do artigo 13º, nº1, alíneas b) e c), da Lei nº 86/89, de 8 de Setembro.
1 "Manual de Direito Administrativo", I, 10ª edição, reimpressão, Coimbra, 1980, pág. 613 ; ver, também, FREITAS DO AMARAL, "O caso Tamariz - Estudo de Jurisprudência crítica", Revista "O Direito", anos 96º e 97º; ESTEVES DE OLIVEIRA "Direito Administrativo", I, Coimbra, 1984, págs. 692 e segs.; e MARIA JOÃO ESTORNINHO, "Requiem pelo contrato administrativo", Coimbra, 1990, pág. 122.
2 "Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos", Coimbra, 1987, pág. 727.
3 Com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 232/80, de 16 de Julho; o actual regime de empreitadas de obras públicas está consagrado no Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, integrado pelo Código do Procedimento Administrativo. Cfr. FREITAS DO AMARAL, "O Novo Código do Procedimento Administrativo", in O Código do Procedimento Administrativo, Seminário, INA, págs. 29 e segs..
4 Cfr., hoje, o disposto no artigo 221º, nº1, do Decreto-Lei nº 235/86, que estabelece a mesma solução.
5 SÉRVULO CORREIA , ob. cit., págs. 727 e segs.
6 Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 17 de Março de 1983, in Acórdãos Doutrinais, Ano XXII, nºs 260 e 261, págs. 1007 e segs..
7 Cfr. a recensão feita por JORGE ANDRADE E SILVA, in "Regime Jurídico das empreitadas de obras públicas", 3ª edição, Coimbra, 1992, págs. 553 e segs.
8 Acórdão de 25 de Abril de 1969, in Acórdãos Doutrinais, Ano VIII, nº 91, págs. 1038 e segs.
9 Acórdão de 22 de Julho de 1971, in Acórdãos Doutrinais, Ano X, nº 120, págs. 1660 e segs.
10 Acórdão de 21 de Outubro de 1986, no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 361, págs. 341 e segs.; este Acórdão precisa a margem da intervenção deixada à parte pública no desenvolvimento e execução do contrato de empreitada de obras públicas.
11 No caso os administrativos - nº2 do artigo 217º do Decreto-Lei nº 48871.
12 Cfr. os Pareceres nºs 2/90, de 6 de Dezembro de 1990, e 1/90, de 27 de Junho de 1991.
13 ESTEVES DE OLIVEIRA , ob. cit., pág. 692; sobre o artigo 186º do Código do Procedimento Administrativo, cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL e outros, "Código do Procedimento Administrativo Anotado", Coimbra, 1992, pág. 272, e JOSÉ MANUEL DE S. SANTOS BOTELHO e outros, "Código do Procedimento Administrativo", Coimbra, 1992, págs. 536 e segs.
14 Cfr. o artigo 30º da Lei Orgânica do Banco de Portugal, aprovada pelo Decreto-Lei nº 644/75, de 15 de Novembro (ver, para as alterações, os Decretos-Lei nºs 883/75, de 29 de Dezembro, 273/78, de 6 de Setembro, e 298/80, de 16 de Abril); actualmente, a Lei Orgânica do Banco de Portugal é a aprovada pelo Decreto-Lei nº 337/90, de 30 de Outubro, que modificou profundamente a intervenção do Banco de Portugal nas «relações monetárias internacionais» - artigos 31º e segs.
15 Para maiores desenvolvimentos, ver os Pareceres nºs 62/86 e 63/86, publicados no "Diário da República", II Série, de 21 e 28 de Setembro de 1988, respectivamente, que se acompanha no estritamente necessário.
16 FREITAS DO AMARAL , «Curso de Direito Administrativo», I, Coimbra, 1986, pág. 711.
17 FREITAS DO AMARAL , ob. cit., pág. 664.
18 A Lei nº 16/90, de 20 de Julho, introduziu também alterações no Decreto-Lei nº 260/76, sem interesse na economia do Parecer.
19 Na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 232/80, de 16 de Julho, e que vigorava na altura da celebração dos contratos.
20 A lei especial aplicável é, como se depreende dos cadernos de encargos, o Decreto-Lei nº 273-B/75 (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 540/75, de 27 de Setembro); ver, actualmente, o Decreto-Lei nº 348-A/86, de 16 de Outubro, que revogou aquele, dispondo no seu artigo 25º: «O presente diploma entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, podendo, porém, nos 30 dias subsequentes, ser abertos concursos ao abrigo da legislação agora revogada».
21 Para a evolução da teoria de imprevisão no domínio administrativo, ver os Pareceres nºs 120/79, de 31 de Agosto de 1979, 130/82, publicado no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 328, págs. 190 e segs., e no "Diário da República", II Série, de 30 de Julho de 1983, e 73/83, de 7 de Julho de 1983 , que se passam a seguir muito de perto, e ainda JOSÉ MARQUES VIDAL e JOSÉ CORREIA MENDES, «Empreitadas e fornecimento de obras públicas», Coimbra, 1982, págs. 39 e segs.
É, aliás, muito vasta a doutrina: podem ver-se, entre outros, ROCHA GOUVEIA "Da teoria da Imprevisão nos Contratos Civis" (a fls. 173 e segs., trata especificamente do problema no direito administrativo); LUÍS ALBERTO DE CARVALHO FERNANDES, "A teoria da imprevisão no direito civil português", Bol. Min. Just, nº 128, págs. 18 a 291 (o Capítulo III, págs. 267 e segs., tem a epígrafe "Breve referência ao Direito Administrativo); VAZ SERRA, «Resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstâncias», no Bol. Min. Just., nº 68, págs. 293 a 384. MARCELLO CAETANO, ob. cit., I, págs. 630 e segs.; ESTEVES DE OLIVEIRA , ob. cit., págs. 711 e segs.; ANTÓNIO DE ALMEIDA SANTOS, "A Teoria da imprevisão ou da superveniência contratual e o novo Código Civil"; FRANCIS PAUL BÉNOIT, «Le Droit Administratif Français», págs. 625 a 634; ANDRÉ DE LAUBADÈRE, «Traité Theorique Et Pratique des Contrats Administratifs», tomo II, págs. 32 e segs.; MARCEL WALINE, «Précis de Droit Administratif», nºs 832 e segs. e 954; Répertoire de Droit Public et Administratif, tomo II, Marché de Travaux Publics, 359 e segs.; MAURICE ANTRÉ FLAMME, «Traité Theorique et Pratique des Marchés Publics», págs. 649 a 683; Novissimo Digesto Italiano, I, págs. 701 a 719; ANDRÉ LAUBADÈRE, FRANCK MODERN, e PIERRE DEVOLVÉ,«Traité des Contrats Administratifs»,tomo 2, 2ª edição, Paris, 1984, págs. 559 e segs.
22 «Código Civil Anotado», vol. I, pág. 290. Cfr., também, VAZ SERRA, «Revista de Legislação e de Jurisprudência», ano 113º, pág. 312: «O artigo 437º não diz que a alteração das circunstâncias tenha de ser imprevisível: mas, quando isso for razoável, resulta da boa fé, que, segundo esse artigo, é o fundamento da resolução ou modificação do contrato».
23 Assim no Parecer nº 130/82.
24 JORGE ANDRADE E SILVA, ob. cit., pág. 451.
25 Ob. cit., págs. 713 e segs.
26 ESTEVES DE OLIVEIRA afasta, neste contexto, as regras do equilíbrio financeiro do contrato, aplicáveis ao «fait du prince», porquanto uma desvalorização da moeda é absolutamente estranha às preocupações e exigências do interesse público envolvido no próprio contrato.
27 ESTEVES DE OLIVEIRA , ob. cit., págs. 713 e segs.
28 Ob. cit., págs. 714 e segs.
29 O Estado obrigou-se a cobrir as perdas cambiais sofridas pela Renault Portuguesa no serviço de uma dívida em francos franceses - alínea d) do nº13 da referida Resolução. Ver, sobre esta matéria, o Parecer nº 37/92, de 27 de Novembro de 1992.
30 LAUBADÈRE e outros, ob. cit., II, pág. 586; cfr., também, o Parecer nº 71/63, de 3 de Fevereiro de 1964.
31 VAZ SERRA, «Resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstâncias», págs. 51 e segs.
32 Acórdão de 17 de Janeiro de 1980, no BMJ nº 293, págs. 301 e segs., e na Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 113º, págs. 306 e segs.; ver, também, o Acórdão do mesmo Tribunal, de 20 de Abril de 1982, no BMJ, nº 316, págs. 255 e segs.
33 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, «Inflação e direito civil», in «Estudos em homenagem ao Prof. Doutor A. FERRER CORREIA», II, Coimbra, 1989, págs. 873 e segs.
34 MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA E COSTA, «Direito das Obrigações», 5ª edição, Coimbra, 1991, págs. 268.
35 Apesar da carta do Consórcio à Direcção-Geral de Portos, de 7 de Julho de 1982, e que atrás se deixou apontada:
«........................................................................................................................................
«5. Que no caso de se verificar uma desvalorização anormal do escudo (ou valorização do florim holandês) como as verificadas recentemente, espera que a Direcção-Geral de Portos dará bom acolhimento a uma proposta do consórcio com vista a uma compensação justa dos prejuízos resultantes».
36 «Concebe-se, todavia, que, num ou noutro caso-limite, surjam dificuldades quanto à determinação da anormalidade, conceito de contornos imprecisos. Ajudará a vencer a perplexidade a exigência do concurso dos demais requisitos indicados pelo nº 1 do artigo 437º» - MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA E COSTA, ob. cit., pág. 268.
37 LAUBADÈRE e outros, ob. cit., II, págs. 595 e segs.; cfr., também o Parecer nº 71/63, de 31 de Janeiro de 1964.
38 SOARES MARTINEZ, "Economia Política", 3ª edição, Coimbra, 1989, págs. 843.
39 WALTER MARQUES, "Mercado de Câmbios: Teorias Elementares e Política Cambial", in Revista da Banca, nº2, Abril/Junho 1983, págs. 7 e segs. Para a relação entre a política monetária e a inflação, ver WILLIAM H. BRANSON, "Macroeconomia - Teoria e Prática", tradução, Lisboa, 1986, págs. 472 e segs.
40 Sistema em que os países não mantêm uma paridade fixa com o dólar, antes permitem que as suas moedas flutuem, intervindo sempre que os mercados se mostram instáveis ou que as taxas de câmbio se afastam dos limites que parecem aceitáveis - PAUL A. SAMUELSON e WILLIAM O. NORDHAUS, «Economia», tradução, 12ª edição, Lisboa, 1988, pág. 1082.
41 SAMUELSON e NORDHAUS, ob. cit.., pág. 1083.
42 SAMUELSON e NORDHAUS, ob. cit., pág. 1083.
43 SAMUELSON e NORDHAUS, ob. cit., pág. 256.
44 Sobre esta matéria, ver JOSÉ MARQUES VIDAL e JOSÉ CORREIA MARQUES, ob. cit., e, para o regime actual, JOSÉ CORREIA MARQUES, «Contratos de Empreitadas e Revisão de Preços», Coimbra, 1992.
45 Uma economia moderna e estabilizada vive sempre com uma taxa de inflação ditada pela inércia - SAMUELSON e NORDHAUS, ob. cit., págs. 294 e segs.
46 Recorde-se que para os «trabalhos» em Aveiro, que tinham o valor limite de 3.750.000.000$00, se previram 3.000.000.000$00 como valor global só para a revisão de preços - cláusula 7ª do contrato adicional.
47 ANTUNES VARELA e MANUEL HENRIQUES MESQUITA, «Resolução ou modificação do contrato por alteração de circunstâncias», in Colectânea de Jurisprudência, ano VII, 1982, tomo 4, págs. 7 e segs.
48 LAUBADÈRE e outros, ob. cit., pág. 623.
49 Cfr. o Parecer nº 173/81, de 26 de Julho de 1982, que invoca o Parecer nº 138/79, publicado no "Diário da República", II Série, de 3 de Outubro de 1980, e no BMJ nº 298, págs. 5 e segs.
50 Conclusão alicerçada nos mapas apresentados com a exposição de 28 de Janeiro de 1982 donde constam duas colunas, uma "Câmbio 12 Dias Depois do Fim do Mês», «e outra «Câmbio no Dia do Pagamento da DGP»; dos referidos mapas não se deduzem as datas dos pagamentos efectuados pela Direcção-Geral de Portos.
51 O artigo 279º do Código Civil dispõe: «À fixação do termo são aplicáveis, em caso de dúvida, as seguintes regras:
c) O prazo fixado em semanas, meses ou anos, a contar de certa data, termina às 24 horas do dia que corresponda, dentro da última semana, mês ou ano, a essa data; mas, se no último mês não existir dia correspondente, o prazo finda no último dia desse mês».
52 Confesse-se que a redacção do nº2 do artigo 187º não é muito feliz; mais claro, no sentido que se adoptou, o nº1 do artigo 190º do Decreto-Lei nº 235/86: «Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado ou fixado por lei nos termos do artigo anterior, ...» (sublinhado agora).
53 Esta exigência foi abolida pela Portaria nº 605-C/86, de 16 de Outubro (ver o ponto 3.4.1) do «Caderno de Encargos-Tipo » anexo).
54 Cfr. ANTUNES VARELA, «Das obrigações em geral, vol. II, 5ª edição, Coimbra, 1992, pág. 119 que escreve: «Entre os danos moratórios avultam as despesas que o credor seja forçado a realizar para satisfazer, entretanto, o interesse a que se achava adstrita a prestação em falta e os benefícios ou lucros que ele deixou de obter em virtude da falta do devedor».
55 ANTUNES VARELA, ob. cit., II, pág. 120.
56 Pertinente será questionar a eficácia de um requerimento que fosse apresentado ainda hoje. É matéria que toca com o facto de estar ou não prescrito o direito aos juros de mora. Cfr., sobre este ponto, infra nº8.
57 ANTUNES VARELA, ob. cit., II, pág. 15.
58 Cfr., sobre estes elementos, ANTUNES VARELA, ob. cit., II, págs. 93 e segs.
59 ANTUNES VARELA, ob. cit., II, pág. 104.
60 De 15 de Dezembro de 1977.
61 Cfr. o Parecer nº 182/83, publicado no "Diário da República", II Série, de 9 de Fevereiro de 1985, e no BMJ nº 343, págs. 51 e segs., que se passa a seguir de muito perto.
62 Assim, MANUEL DE ANDRADE, «Teoria Geral da Relação Jurídica», 3ª reimpressão, vol. II, Coimbra, 1982, págs. 445 e 446; ver, também, MOTA PINTO, «Teoria Geral de Direito Civil», 2ª edição, Coimbra, 1983, págs. 373 a 374.
63 Cfr., sobre a matéria, o Parecer nº 1/90.
64 A Portaria nº 1164-A/92, de 18 de Dezembro, substituiu a Portaria nº 77-A/92; para o valor de 1993 é necessário conhecer o diploma de execução orçamental ainda não publicado.
Legislação
DL 48871 DE 1969/02/19 ART173 ART176 ART187 ART217 N2 ART218.
DL 232/80 DE 1980/07/16.
ETAF84 ART5 N1 G ART9 N3. CPADM91 ART186.
CCIV66 ART279 ART302 ART303 ART304 ART306 N1 ART309 ART310 D ART323 ART325 N1 ART402 ART406 N1 ART437 ART798.
DL 644/75 DE 1975/11/15 ART1 ART30.
DL 337/90 DE 1990/10/30. DL 260/76 DE 1976/04/08 ART12 ART13.
DL 29/84 DE 1984/01/20.
L 16/90 DE 1990/07/20.
DL 348-A/86 DE 1986/10/16.
L 86/89 DE 1989/09/08 ART1 N2 ART13 N1 B C.
DL 62/92 DE 1992/04/21 ART28.
PRT 77-A/92 DE 1992/02/06 N1.
PRT 1164-A/92 DE 1992/12/18.
DL 232/80 DE 1980/07/16.
ETAF84 ART5 N1 G ART9 N3. CPADM91 ART186.
CCIV66 ART279 ART302 ART303 ART304 ART306 N1 ART309 ART310 D ART323 ART325 N1 ART402 ART406 N1 ART437 ART798.
DL 644/75 DE 1975/11/15 ART1 ART30.
DL 337/90 DE 1990/10/30. DL 260/76 DE 1976/04/08 ART12 ART13.
DL 29/84 DE 1984/01/20.
L 16/90 DE 1990/07/20.
DL 348-A/86 DE 1986/10/16.
L 86/89 DE 1989/09/08 ART1 N2 ART13 N1 B C.
DL 62/92 DE 1992/04/21 ART28.
PRT 77-A/92 DE 1992/02/06 N1.
PRT 1164-A/92 DE 1992/12/18.
Jurisprudência
AC STA DE 1969/04/25 IN AD N91 PAG1038.
AC STA DE 1971/07/22 IN AD N120 PAG1660.
AC STA DE 1983/03/17 IN AD N260 PAG1007.
AC STA DE 1986/10/21 IN BMJ 361 PAG341. AC STJ DE 1982/04/20 IN BMJ 316 PAG255. AC STJ DE 1974/11/08 IN BMJ 241 PAG286.
AC STJ DE 1977/01/20 IN BMJ 276 PAG263. AC STJ DE 1980/01/17 IN BMJ 293 PAG301. AC STJ DE 1978/04/06 IN BMJ 286 PAG253.
AC STA DE 1971/07/22 IN AD N120 PAG1660.
AC STA DE 1983/03/17 IN AD N260 PAG1007.
AC STA DE 1986/10/21 IN BMJ 361 PAG341. AC STJ DE 1982/04/20 IN BMJ 316 PAG255. AC STJ DE 1974/11/08 IN BMJ 241 PAG286.
AC STJ DE 1977/01/20 IN BMJ 276 PAG263. AC STJ DE 1980/01/17 IN BMJ 293 PAG301. AC STJ DE 1978/04/06 IN BMJ 286 PAG253.
Referências Complementares
DIR ADM * ADM PUBL.